c S

Stališče KPK do lobiranja pri javnem naročanju povečuje korupcijska tveganja

24.06.2024 Komisija za preprečevanje korupcije (KPK) zavzema stališče do lobiranja pri javnem naročanju, ki po mojem prepričanju povečuje korupcijska tveganja. Lobiranje je splošno priznano kot sestavni del demokracije. Enotne definicije lobiranja na ravni Evropske unije ni, so si pa obstoječe opredelitve - npr. Organizacije za gospodarsko sodelovanje in razvoj (OECD)1 ali Sveta Evrope2 - precej podobne.3

V Republiki Sloveniji je institut lobiranja opredeljen v 14. točki prvega odstavka 4. člena Zakona o integriteti in preprečevanju korupcije (ZInTPK):4

"Lobiranje je delovanje lobistov, ki za interesne organizacije izvajajo nejavno vplivanje na odločanje državnih organov, Banke Slovenije, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil pri obravnavi in sprejemanju predpisov in drugih splošnih aktov ter na odločanje državnih organov, Banke Slovenije, organov in uprav lokalnih skupnosti ter nosilcev javnih pooblastil o drugih zadevah razen tistih, ki so predmet sodnih in upravnih postopkov, postopkov, izvedenih po predpisih, ki urejajo javna naročila, in drugih postopkov, pri katerih se odloča o pravicah ali obveznostih posameznikov. Za dejanje lobiranja šteje vsak nejavni stik lobista z lobiranci, ki ima namen vplivati na vsebino ali postopek sprejemanja prej navedenih odločitev."

Določilo je nedvoumno in prepoveduje vsakršno lobiranje v postopku oddaje javnega naročila.

Pomen in vpliv predrazpisne faze

Postopek javnega naročila se formalnopravno prične s sprejemom internega dokumenta (običajno sklep o začetku postopka), v katerem naročnik po izračunu ocenjene vrednosti navede vir in obseg sredstev, namenjen izvedbi javnega naročila.5 Naročnik mora pred sprejemom internega dokumenta izračunati ocenjeno vrednost, kar pomeni, da mora poznati tako obseg predmeta naročila in čas trajanja naročila kot morebitne možnosti ali podaljšanja.6 Naročnik lahko določi ocenjeno vrednost, šele ko:

- določi vsebinske elemente predmeta javnega naročila,

- temeljito preuči lastne potrebe,

- presodi o tem, kateri trg je relevanten,

- presodi o primernem času trajanja javnega naročila in

- po potrebi vključi pogodbene možnosti.

In naročnik to dejansko stori, še preden se formalnopravno sploh prične postopek javnega naročila. Povedano drugače: naročnik je v praksi, še preden prične postopek oddaje javnega naročila, odločen vsaj že o tem:

- kaj potrebuje,

- kako obsežen je predmet naročila,

- ali bo predmet oblikovan na sklope,

- ali se bo izločilo sklope po petem odstavku 73. člena ZJN-3,

- kolikšen je čas trajanja pogodbenega razmerja,

- kakšno merilo za izbor bo uporabil,7

- katero vrsto postopka bo uporabil,

- ali bo uporabil tehniko javnega naročanja (okvirni sporazum, dinamični nabavni sistem, elektronsko dražbo),

- ali bo uporabil možnost oz. ali bo predmet naročila podaljšal in ob katerih pogojih,

- virih sredstev za financiranje.

Dejanja in odločitve naročnika, sprejete pred formalnim pričetkom javnega naročila (predrazpisna faza), so dejansko platforma za nadaljnjo izvedbo postopka oddaje javnega naročila. V predrazpisni fazi se torej odloči o vseh pomembnih elementih postopka javnega naročila.

Razpisna faza (torej po sprejemu internega dokumenta o pričetku postopka oddaje javnega naročila) je dejansko le zrcalna preslikava odločitev naročnika, sprejetih v predrazpisni fazi, v kateri se sprejete odločitve opiše v dokumentaciji v zvezi z javnim naročilom.

Z gotovostjo trdim, da je predrazpisna faza ključna, osnovna in temeljna faza v procesu javnega naročila ter da brez ustreznih odgovorov na navedena vprašanja postopka oddaje javnega naročila ni mogoče pričeti.8

Koruptivna dejanja v postopku javnega naročanja

To dejstvo pa tudi pomeni, da je predrazpisna faza tista, v kateri se večinoma sklepajo dogovori in odločitve za koruptivna dejanja v postopku javnega naročanja. Ko govorimo o korupciji pri javnem naročanju, govorimo:

- ali o objektivno neopravičljivi favorizaciji ponudnika,

- ali o drobitvi javnih naročil ter posledično izogibanju uporabe zakona,

- ali o nezakonitem izvajanju pogodbe o izvedbi predmeta naročila - sklenitvi dodatkov izven okvirja določila 95. člena ZJN-3.

To v praksi pomeni, da se naročnik v predrazpisni fazi odloči o tem, kako bo favoriziral ponudnika. Naštevam možnosti primeroma, a ne izključno:

- ne izvede postopka oddaje javnega naročila, ker bo predmet naročila drobil po evidenčnih naročilih,

- izbere postopek, ki nima osnove v pravilih ZJN-3 (npr. naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, ker na trgu zaradi tehničnih lastnosti predmeta ni konkurence, pa dejansko ni tako oz. položaja, ki ga naročnik kot okoliščino navede v sklepu o začetku postopka, pravna in sodna praksa ne priznavata),

- podeli "in house" naročilo, čeprav ni pogojev zanj (npr. ne izvede analize cen, ki je eden od kumulativnih pogojev za poveritev posla v neposredno izvedbo po 28. členu ZJN-3),

- določi pretirane reference, ki niso objektivno opravičljive in sorazmerne predmetu naročila,

- določi nesorazmerne pogoje za sodelovanje (npr. finančni pogoj po bonitetni oceni SB4),

- določi nesorazmerno in predmetu naročila nepovezano merilo za izbor (npr. prekomerno uteži podmerilo za izbor, določi finančne in tehnične pogoje, ki izkazujejo sposobnost ponudnika, kot merilo za izbor),

- določi tehnične specifikacije, ki so vezane na enega samega ponudnika, ne da bi za to obstajale objektivno opravičljive in preverljive okoliščine,

- ne vključi posameznih postavk v popis, zato da bo lahko v fazi pogodbe sklepal dodatke k pogodbi iz naslova dodatnih dobav/gradenj/storitev ali pod pretvezo nepredvidljivih okoliščin; favoriziran ponudnik poda nizko ponudbeno ceno, ki jo bo "nadomestil" s sklenjenimi dodatki,

- določi slepe postavke v popisu (npr. določi večjo količino postavke, kot jo bo dejansko potreboval, s čimer je seznanjen favoriziran ponudnik, ki zato ponudi nizko ceno postavke ter je posledično lahko izbran kot najugodnejši ponudnik);

- določi neustrezno vsebino pogodbe (nedorečena pogodbena določila, neprenos avtorskih pravic itd.).

V predrazpisni fazi se torej "fantje in dekleta že vse dogovorijo", postopek javnega naročila je samo platforma, kako se preko izvedenega postopka oddaje javnega naročila dogovor "legalizira".

Stališče KPK, ki spregleda pomen predrazpisne faze

Tako se nikakor ne morem strinjati s stališčem KPK do lobiranja pri javnem naročanju:9

"Kot že zapisano, lobiranje v postopkih javnega naročanja ni dopustno. Je pa lobiranje dovoljeno pred formalnim začetkom postopka javnega naročila, tj. pri oblikovanju kriterijev in meril naročila, vendar mora biti transparentno. Pri javnih naročilih in javnih razpisih lahko torej lobist vpliva na vrsto in obseg storitve ter merila oziroma lahko izvaja dejanja lobiranja z namenom ustvarjanja novih potreb v javnem sektorju. Nejavno vplivanje po tem, ko so kriteriji in merila že oblikovani, ni dovoljeno. Tako ni dovoljeno oziroma ni dopustno izvajati vplivanja oziroma lobiranja med postopkom javnega naročanja, ker je to v nasprotju s temeljnimi cilji in načeli predpisov o javnem naročanju in upravljanju sredstev javnega proračuna."

Pri tem Komisija dodaja, da podajanja pripomb ali kakršnegakoli izražanja nestrinjanja v zvezi s postopkom javnega naročanja po končanem postopku ni mogoče šteti za lobiranje. Če torej neizbrani ponudnik po končanem postopku javnega naročila pošlje naročniku dopis, v katerem navede, da se ne strinja z izbiro oziroma z njegovo neizbiro, ne gre za lobiranje, kot ga opredeljujejo določbe ZIntPK. V tem primeru gre zgolj za izražanje mnenja.

KPK pri sprejemu citiranega stališča več kot očitno ni upoštevala dejanskega procesa izvedbe javnega naročanja in pomena predrazpisne faze.

S povedjo KPK, da je "lobiranje dovoljeno pred formalnim začetkom postopka javnega naročila, tj. pri oblikovanju kriterijev in meril naročila, vendar mora biti transparentno", se ni mogoče strinjati zaradi že predstavljenega procesa javnega naročila in dejstva, da "lobist", ki ga angažira ponudnik,10 naročniku predstavlja/vsiljuje, kakšna merila naj določi (npr. vrsto meril, ponderje) oz. katera merila naj vključi v dokumentacijo v zvezi z naročilom (npr. tehnični kriterij, pogoji za sodelovanje).

Če predstavim stališče na hipotetičnem primeru: bolnišnica potrebuje nov CT-aparat z vzdrževanjem. Lobist pride k naročniku na interni nejavni sestanek in predstavlja, kaj družba, ki jo zastopa, izdeluje in nudi. Pri tem vpliva na naročnika, naj merila oblikuje na način, da se tehnična prednost, ki jo izdelek nudi, določi kot merilo v določeni vsebini in uteži. Ali da naj se kot tehnični pogoj določi specifično merilo - npr. povezljivost s točno določenim sistemom. Vse, kar se od tega sestanka glede na stališče KPK zahteva, je, da je transparentno, torej da se ta lobistični stik prijavi KPK.

Kaj je za KPK transparentnost lobističnega stika

Zahteva KPK, da je lobističen stik transparenten, ne pomeni, da se o vsebini sestanka seznani tudi ostale potencialne ponudnike (kar se od naročnika v predhodni analizi trga zahteva po ZJN-3 in bo pojasnjeno v nadaljevanju) ter zagotovi enakopravnost ponudnikov. Kot izhaja iz vsebine lobističnega stika, se zahteva po transparentnosti nanaša samo na dejstvo, da se KPK prijavi lobističen stik. Kot KPK med drugim pojasnjuje:11

"Nejaven stik med lobistom in lobirancem je bistven element, po katerem lahko določeno vplivanje ali poskus vplivanja opredelimo kot lobiranje po ZIntPK. Na splošno nejaven stik pomeni stik dveh ali več oseb (v primeru lobiranja gre za stik med lobistom in lobirancem), katerega vsebina in namen širši javnosti nista poznana, dostopna oziroma transparentna. Ključen element 'nejavnosti' torej ni samo srečanje, ampak tudi vsebina in namen vplivati na neko odločitev v zadevah javnega pomena. Srečanje (četudi med lobistom in lobirancem z namenom vplivanja) lahko po volji udeležencev postane javno, s čimer ne gre več za lobistični stik po ZIntPK, če so vnaprej ali takoj po tem zagotovljeni pogoji, v katerih stik, pogovor in namen vplivanja potekajo na javnosti odprt, transparenten način (npr. s protokoliranjem vsebine pogovora in njegovo objavo)."

Ob tem še dodajam, da se poročanje o lobističnih stikih praviloma izvaja z zamikom, saj ZInTPK nalaga prijavo lobističnega stika do 31. januarja za preteklo leto, ko je lahko javno naročilo že davno končano in nihče razen lobiranca in lobista ni vedel, da je do stika v preteklem letu sploh prišlo.

Nadalje KPK navaja, da "nejavno vplivanje po tem, ko so kriteriji in merila že oblikovani, ni dovoljeno".

Ampak merila so se oblikovala že prej, v predrazpisni fazi, v kateri je lobist participiral, torej še preden je bilo javno naročilo javno objavljeno. To pomeni, da lobist, ki ga je angažiralo določeno podjetje, nima več potrebe, da bi kakorkoli vplival na naročnika, saj je njegov vpliv izražen že, če je naročnik upošteval njegove predloge. Tako je odvečna tudi prepoved KPK, da "ni dovoljeno oziroma ni dopustno izvajati vplivanja oziroma lobiranja med samim postopkom javnega naročanja, ker je to v nasprotju s temeljnimi cilji in načeli predpisov o javnem naročanju in upravljanju s sredstvi javnega proračuna".Vsi vplivi, ki lahko predstavljajo korupcijska tveganja, se izvršijo pred postopkom izvedbe javnega naročila (predrazpisna faza), in ne v fazi po formalnopravnem začetku postopka oddaje javnega naročila, zato je takšna "prepoved" glede na stališče o dopustnem lobiranju v predrazpisni fazi nepotrebna in kot takšna v celoti skladna z opredelitvijo lobiranja iz ZIntPK.

Nadalje je KPK zapisala še, da "v razpisih lahko torej lobist vpliva na vrsto in obseg storitve ter merila oziroma lahko izvaja dejanja lobiranja z namenom ustvarjanja novih potreb v javnem sektorju".

Lobist lahko po mnenju KPK legalno, za zaprtimi vrati naročniku "predlaga" in ga poduči, kakšne so njegove potrebe oz. kakšne bi morale biti, kaj naj predmet obsega, kakšno naj bo merilo za izbor in podobno.Kaj ni lobiranje v svoji osnovi nejavno vplivanje pri sprejemanju predpisov in drugih splošnih aktov ter vplivanje na odločanje organov, razen v postopkih javnega naročanja? Če lahko lobist vpliva na potrebe naročnika, vrsto in obseg storitve, ali ni s tem vplival tudi na odločitev naročnika v postopku javnega naročila?

KPK je v stališču navedla tudi:

"Pri tem Komisija dodaja, da podajanja pripomb ali kakršnegakoli izražanja nestrinjanja v zvezi s samim postopkom javnega naročanja po končanem postopku ni mogoče šteti za lobiranje. Če torej neizbrani ponudnik po končanem postopku javnega naročila pošlje naročniku dopis, v katerem navede, da se ne strinja z izbiro oziroma z njegovo neizbiro, ne gre za lobiranje, kot ga opredeljujejo določbe ZIntPK. V tem primeru gre zgolj za izražanje mnenja."

Torej če je lobist lobiral v predrazpisni fazi, pa z lobiranjem ni bil uspešen - naročnik ni upošteval (vseh) predlogov lobista glede potreb, meril, tehničnih specifikacij itd. - in se nato lobist javno razburja po končanem postopku oddaje javnega naročila, to ne predstavlja lobiranja. Seveda ga ne predstavlja, saj je postopek javen, hkrati pa lobist nima več za kaj lobirati, ker je postopek oddaje javnega naročila formalnopravno zaključen.

Zaradi tako širokega pojmovanja dopustnega lobiranja v predrazpisni fazi postopka oddaje javnega naročila niso neobičajne prakse, ko se lobisti javno razburjajo, da niso upoštevani celo še v fazi postopka oddaje javnega naročila.12

Občutek imam, kot da je stališče KPK v celoti izvzeto iz poznavanja ne samo dejanskega delovanja naročnikov v procesu odločanja o svoji nabavni politiki in potrebi (javno naročilo), pač pa tudi izvzeto iz poznavanja relevantne javnonaročniške zakonodaje.

Nadaljevanje članka za naročnike >> Milena Basta Trtnik: Stališče KPK do lobiranja pri javnem naročanju povečuje korupcijska tveganja

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 18-19, 2024

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
------------------------------------

Opombe:
1 OECD opredeljuje lobiranje tako, da lahko različne interesne skupine s strokovnim znanjem, informiranjem o legitimnih potrebah in predložitvijo dokazov v zvezi s težavami politike in načini za njihovo reševanje vladam zagotovijo dragocena spoznanja in podatke, na katerih naj temeljijo javne politike. Na podlagi informacij različnih interesnih skupin in deležnikov oblikovalci politik lažje razumejo možnosti in kompromise ter lahko tako sprejmejo boljše politike.
2 Svet Evrope lobiranje med drugim opredeljuje kot usklajeno prizadevanje za vplivanje na oblikovanje politik in odločanje, da bi se od vladnih organov in izvoljenih predstavnikov pridobili določeni rezultati.
3 Evropsko računsko sodišče, Posebno poročilo Register EU za preglednost, 05/2024, https://www.eca.europa.eu/ECAPublications/SR-2024-05/SR-2024-05_SL.pdf .
4 Ur. l. RS, št. 69/11 - UPB in nasl.
5 Glej 66. člen Zakona o javnem naročanju (ZJN-3, Ur. l. RS, št. 91/15 in nasl.).
6 Določilo prvega odstavka 24. člena ZJN-3: "Izračun ocenjene vrednosti javnega naročila temelji na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga oceni naročnik, vključno s katerokoli opcijo in morebitnimi podaljšanji naročil, kakor je izrecno navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila."
7 ZJN-3 jasno določa, da ni javnega naročila brez merila (86. in 89. člen ZJN-3), hkrati pa tudi pri kompleksnih postopkih, kot je npr. konkurenčni dialog, zahteva, da naročnik že v prvotni dokumentaciji v zvezi z naročilom navede svoje potrebe in zahteve (sedmi odstavek 42. člena ZJN-3).
8 Basta Trtnik, M.: Omejevanje korupcijskih tveganj, Zbornik 2019, Spomladanski veliki kongres javnega naročanja 2019. GV Založba, Ljubljana 2019, str. 92-100: "Četudi se formalnopravno postopek oddaje javnega naročila torej prične s sprejemom sklepa o začetku postopka oziroma s sprejemom drugega internega akta, s katerim se opredeli predmet naročila, njegova ocenjena vrednost in vir sredstev za financiranje, menim, da je pravilna izvedba predrazpisne faze temeljna in ključnega pomena za ves nadaljnji postopek oddaje javnega naročila."
9 Komisija za preprečevanje korupcije, Sistemsko pojasnilo o lobiranju, št. 06325-3/2020-15, 3. marec 2022, str. 11, https://www.kpk-rs.si/storage/uploads/46fc516d-1c4d-4e31-ae29-15da02f0c5a7/Sistemsko-pojasnilo-o-lobiranju.pdf .
10 V postopku oddaje javnega naročila nastopata naročnik kot kupec in ponudnik kot prodajalec. Ponudnik je vsaka pravna ali fizična oseba, ki na trgu ponuja predmet naročila. V praksi so to pravne osebe zasebnega prava in javne osebe, ki lahko opravljajo tržno dejavnost.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.