Sodišče EU je poudarilo, da mora biti povračilo škode popolno in mora zajemati tudi izgubo priložnosti, kar krepi pravico ponudnikov do učinkovitega pravnega sredstva in poštene obravnave. Ta sodba je revolucionarna, ker odpira vprašanje možnosti uveljavljanja pozitivnega pogodbenega interesa v postopkih javnega naročanja in lahko spremeni dosedanjo (večinsko) prakso slovenskih sodišč, ki niso priznavala pravice do odškodnine za izgubljeni dobiček. Poslovanje javnih naročnikov se bo posledično moralo prilagoditi strožjim merilom zakonitosti in skrbnosti pri izvajanju postopkov, saj bodo tveganja za tožbe in izplačila odškodnin zaradi nezakonitih izključitev občutno večja. To bo verjetno vodilo v bolj transparentne in poštene postopke javnega naročanja, hkrati pa povečalo odgovornost naročnikov.
Pravno varstvo v pravu javnih naročil
Osrednja tema tega prispevka - možnost uveljavljanja pozitivnega pogodbenega interesa v postopkih javnega naročanja - spada na širše področje pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, ki ga ureja poseben zakon: Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN).3 ZPVPJN v 2. členu določa tri postopke pravnega varstva, in sicer predrevizijski in revizijski postopek ter sodni postopek. Predrevizijski postopek, ki poteka pred naročnikom, se začne z zahtevkom za revizijo, revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo pa, ko (pod določenimi pogoji) zahtevek za revizijo prejme Državna revizijska komisija. Predrevizijski in revizijski postopek sta torej povezana; pravzaprav gre za dvostopenjski postopek, kjer na prvi stopnji odloča naročnik, na drugi pa poseben državni organ, Državna revizijska komisija.
Tretji, sodni postopek od uveljavitve možnosti upravnega spora z novelo ZPVPJN-C lahko ustvarja napačen vtis, kaj v sodni postopek spada - na podlagi poimenovanja postopka (sodni postopek) bi namreč bralec upravičeno sklepal, da sodni postopek kot oblika pravnega varstva vključuje tudi upravni spor: tudi v upravnem sporu namreč odloča (upravno) sodišče. Vendar je tak vtis napačen. Določba o upravnem sporu (39.a člen ZPVPJN) je namreč umeščena v poglavje o revizijskem postopku, zato v smislu ZPVPJN pri upravnem sporu ne gre za sodni spor, temveč za naslednjo stopnjo revizijskega postopka (kamor po vsebini sicer tudi spada, vendar je poimenovanje od novele ZPVPJN-C dalje malce neposrečeno). A je na koncu dilema bolj nomotehnična kot praktična.
"Pravi" sodni postopek, kot ga ima v mislih 2. člen ZPVPJN, je torej postopek sodnega varstva, ki ga ureja peto poglavje ZPVPJN (členi 42-49). Sodni postopek vključuje izpodbijanje pogodb in posameznih naročil ter odškodninsko varstvo. Na prvi stopnji je za odločanje v sodnem postopku na podlagi tretjega odstavka 103. člena Zakona o sodiščih (ZS)4 krajevno izključno pristojno Okrožno sodišče v Ljubljani.
Dosedanja možnost uveljavljanja izgubljenega dobička neizbranih ponudnikov v postopku javnega naročanja
Drugače kot pri klasičnem civilnopravnem sklepanju pogodb, kjer velja pogodbena avtonomija, je pri sklepanju pogodb o javnem naročilu položaj strank nekoliko drugačen. Naročnik pri sprejemanju odločitve o izbiri ponudnika ne more ravnati povsem svobodno, saj je vezan na objavljene razpisne pogoje in praviloma dolžan skleniti pogodbo s ponudnikom, ki je po teh pogojih ekonomsko najugodnejši. Merila za oddajo javnega naročila so tisti elementi, ki naročniku omogočajo, da med sabo primerja dopustne ponudbe in izbere tisto, ki je ekonomsko najugodnejša. Načelo transparentnosti zahteva, da naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabi le tista merila, ki so navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji na način, kot so bila opisana in ovrednotena. Vnaprejšnja objektivna določitev meril je varovalka pred subjektivnim oz. arbitrarnim ocenjevanjem oz. vrednotenjem ponudb, ponudniku pa omogoča vnaprejšnjo seznanitvijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na izbiro najugodnejše ponudbe. Ponudniki lahko na ta način pripravijo konkurenčno ponudbo, ki jo bodo lahko primerjali s ponudbami ostalih ponudnikov.5 Prav zato ima ponudnik, ki je pripravil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ki je po Zakonu o javnem naročanju (ZJN-3)6 edino merilo za oddajo javnega naročila, upravičena pričakovanja do sklenitve pogodbe in posledično do dobička oz. dohodka z realizacijo sklenjene pogodbe, ki so pogosto celo mnogo višja od pričakovanj stranke v klasičnih civilnopravnih razmerjih. Zastavlja se vprašanje, ali v primeru kršitve pravil javnega naročanja takšno škodo lahko od naročnika tudi zahteva.
Iz besedila ZPVPJN, ki ureja sodno varstvo v postopkih javnega naročanja, bralec ne more zaključiti, da je uveljavljanje izgubljenega dobička kakorkoli izključeno oz. oteženo. Člen 49 ZPVPJN določa, da se odškodninska odgovornost za škodo, nastalo zaradi posledic kršitve pravil javnega naročanja, presoja po pravilih obligacijskega prava, in to celo po pravilih o odgovornosti brez krivde. Ker ZPVPJN napeljuje na pravila obligacijskega prava, po teh pravilih pa je izgubljeni dobiček poleg navadne škode ena od dveh temeljnih pojavnih oblik škode, bi bilo utemeljeno sklepati kvečjemu, da za uveljavljanje izgubljenega dobička ne bi smelo biti posebnih ovir.
Zakaj bi bila torej sodba, ki na načelni omogoča uveljavljanje izgubljenega dobička (oz. izgubljene priložnosti), revolucionarna, če enako ZPVPJN omogoča že od njegovega sprejetja dalje? Odgovor bo najverjetneje treba iskati v (vsaj delni) disonanci (prevladujoče) slovenske sodne prakse - torej nacionalni interpretaciji odškodninskih določb ZPVPJN - in sodbe Sodišča EU v zadevi C-547/22 glede priznavanja pozitivnega pogodbenega interesa zaradi kršitev v postopkih javnega naročanja.
Večina sodnih odločb slovenskih sodišč je doslej zastopala stališče, da je v postopkih javnega naročanja mogoče priznati le negativni pogodbeni interes (tj. navadno škodo), ne pa pozitivnega pogodbenega interesa (tj. pravice do povrnitve premoženja, ki bi ga oškodovanec imel, če bi bila pogodba pravilno izpolnjena).7 Stališče izhaja iz opredelitve javnega naročila kot vabila k oddaji ponudb v smislu 24. člena OZ,8 tej opredelitvi pa argumentacija, ki sledi Cigoju,9 ne priznava pozitivnega pogodbenega interesa, saj naj bi pozitivni pogodbeni interes predpostavljal, da je pogodba sklenjena in veljavna, vendar je pogodbenik ni izpolnil, zato v izpolnitveni fazi pogodbe zaradi kršitev pogodbe nastane škoda drugemu pogodbeniku.
V situaciji, ko pogodba ni veljavna, torej tudi v primerih, ko naročnik (zaradi kršitve prava javnih naročil) pogodbe z oškodovancem ni sklenil, pa po Cigoju lahko oškodovanec od osebe, ki je odgovorna za neveljavnost, uveljavlja (le) negativni pogodbeni interes. Temu stališču je večinsko sledila tudi sodna praksa.10
Temeljni pomisleki zagovornikov negativnega pogodbenega interesa kot edinega priznanega interesa za nepoštena ravnanja v zvezi s sklepanjem pogodbe za priznanje izgubljenega dobička se nanašajo na nezadostno stopnjo verjetnosti, da bi bilo javno naročilo oddano oškodovancu, saj naročnika niti v primeru pravnomočne odločitve o oddaji naročila celo do izbranega ponudnika ne veže nikakršna kontrahirna dolžnost.11 Če pa oškodovanec ni niti (pravnomočno) izbran, je vzročna zveza z izgubljenim dobičkom tudi v primeru, da dokaže naročnikove kršitve pri izbiri drugega ponudnika, še bistveno manj konkretna in bolj hipotetična. Peti odstavek 90. člena ZJN-3 namreč naročniku omogoča, da na vseh stopnjah postopka zavrne vse ponudbe, kar pomeni, da ugotovljena kršitev ne pomeni nujno avtomatične izbire oškodovanca. Tudi sicer pa je treba poudariti, da že v temelju ni namen pravil o javnem naročanju obvezati naročnika, da izbere ponudbo in sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila.12
Vendar pa je bilo tako v teoriji kot tudi v sodni praksi že mogoče zaznati odmike od tega stališča. Teoretično je možnost uveljavljanja izgubljenega dobička v primeru nezakonite oddaje javnega naročila obdelal Možina,13 prav tako o tem obstaja nekaj (sicer manjšina) sodnih odločb, zadnja in verjetno najbolj odmevna je sodba VSL I Cpg 515/2022 z dne 19. aprila 2023, ki je bila tudi v tej reviji že komentirana.14
Prav v delu, v katerem ima prevladujoča sodna praksa pomisleke priznati pozitivni pogodbeni interes, pa bi se lahko kot pomembna izkazala sodba Sodišča EU v zadevi C-547/22. Morda ne toliko kot povod za popolni obrat slovenske sodne prakse iz (večinskega) nepriznavanja izgubljenega dobička v njegovo (brezpogojno) priznavanje kot pa, da bi lahko ponudila vmesno možnost med izgubljenim dobičkom na eni strani in (le) negativnim pogodbenim interesom na drugi.
To vrzel bi namreč lahko zapolnila posebna oblika škode, ki jo obravnava sodba Sodišča EU v zadevi C-547/22, in sicer škoda zaradi izgubljene priložnosti (loss of opportunity). Kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, ta oblika škode omogoča nekakšno diskontiranje izgubljenega dobička z upoštevanjem stopenj verjetnosti, da bi prišlo do uresničitve takšnega dobička. Drugače kot pri izgubljenem dobičku, ko bi nezadostna stopnja verjetnosti uresničitve dobička pomenila zavrnitev zahtevka na njegovo plačilo, bi škoda zaradi izgubljene priložnosti to stopnjo verjetnosti - kakršnakoli bi že bila - upoštevala v formuli in izgubljeni dobiček le sorazmerno zmanjšala. Na ta način bi bilo mogoče prisoditi tudi le del pozitivnega pogodbenega interesa.
Tako kot lahko iz sodbe Sodišča EU v zadevi C-547/22 sklepamo za Slovaško, tudi v Sloveniji "škoda zaradi izgubljene priložnosti" v sodni praksi doslej ni bila posebej podrobno obravnavana, zato se tudi nam - enako kot se je slovaški vladi v zadevi C-547/22 - zastavlja vprašanje o razliki med tema dvema pojmoma.
Kot je Sodišče EU poudarilo v točki 33 obrazložitve sodbe v zadevi C-547/22, člen 2(1)(c) Direktive 89/665/EGS, ki je oblikovan široko (in ki predstavlja konkretizacijo načela odgovornosti države za škodo, povzročeno posameznikom zaradi kršitev prava Unije, za katere odgovarja država, ki je del pravnega reda Unije), lahko - ker ni navedb o razlikovanju med različnimi vrstami škode ali njihovimi omejitvami - zajema vse vrste škode, ki so jo utrpele te osebe, vključno s škodo, ki izhaja iz izgube priložnosti sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.
Sodišče EU pri tem izhaja iz ustaljene sodne prakse glede nepogodbene odgovornosti držav članic zaradi kršitve prava Unije in poudarja, da mora povračilo škode, ki je nastala posameznikom zaradi tovrstnih kršitev, ustrezati nastali škodi v smislu, da tem osebam omogoči popolno povračilo škode, ki je dejansko nastala.15
Izhajajoč iz namena Direktive 89/665/EGS, ki je v zagotovitvi pravice oškodovanca do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sojenja, je Sodišče EU odprlo pot uveljavljanju vseh vrst oz. oblik škode, ki jo ponudnik, ki je bil nezakonito izločen iz postopka javnega naročanja, lahko utrpi. To ob odsotnosti razlikovanja med različnimi kategorijami škode v direktivi pomeni, da odškodnina iz 2(1)(c) člena direktive lahko krije tako škodo, ki nastane zaradi izgube javnega naročila v obliki izgubljenega dobička, kot tudi škodo, nastalo zaradi izgube priložnosti za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila z namenom pridobitve tega naročila.
Izgubljeni dobiček
Najprej bi bilo treba pojasniti, da v slovenskem pravnem redu - podobno kot v slovaškem - obstajata dve osnovni pojavni obliki pravno priznanih premoženjskih škod, ki ju slovenski zakonodajalec opredeljuje (sodna praksa pa tolmači in razvija) v 132. v zvezi s 168. členom Obligacijskega zakonika (OZ):16 navadna škoda ter izgubljeni dobiček. Navadna škoda je zmanjšanje določenega oškodovančevega premoženja, ki se v pravu javnih naročil kaže in nastane v obliki dejanskih stroškov, ki jih ima ponudnik v zvezi s pripravo njegove ponudbe in ki v slovenski praksi javnih naročil (po vnaprejšnji odpovedi ponudnika po uveljavljanju le teh) praviloma bremeni(jo) ponudnika. Za razliko od tega kategorija izgubljenega dobička pomeni preprečitev povečanja oškodovančevega (ponudnikovega) premoženja in predstavlja prihodnjo, hipotetično škodo,17 ki bo oškodovancu nastala zaradi nezakonite izločitve tega ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila in oddaje slednjega drugemu ponudniku (in s tem odreka stvaritve profita iz tega naslova nezakonito izključenemu ponudniku, ki bi mu to naročilo moralo biti oddano). Obstoj škode, ki naj bi nastala zaradi izgube dobička, temelji na predpostavki, da bi imel ponudnik (tožnik) - čigar ponudba je bila nezakonito izločena - če naročnik oz. pristojni organ ne bi ravnala protizakonito, pravico, da se mu odda zadevno javno naročilo. V tem primeru bi ponudnik na temelju sklenjene pogodbe o izvedbi javnega naročila ustvaril določeno vsoto prihodkov, od katere bi razlika prihodkov nad odhodki predstavljala njegov dobiček. Povedano drugače, izgubljeni dobiček za oškodovanca predstavlja škodo, enako obsegu, za katerega bi se oškodovančevo premoženje (pričakovano) povečalo, če bi naročnik pogodbo o izvedbi javnega naročila sklenil z njim, ta pa bi jo v vsem, kot se glasi, pravilno izpolnil; ker pa naročnik pogodbe z njim ni sklenil in je naročilo oddal drugemu izbranemu ponudniku, tega ponudnika pa nezakonito izločil iz postopka, slednji pričakovanega dobička ni dosegel in je zato zanj izgubljen.
Pojem izgubljenega dobička je kategorija, ki se uporablja v pravu, pri čemer ne gre za računovodsko ali finančno kategorijo, čeprav se pri njegovi oceni uporabljajo računovodske in finančne metode.18 Višina izgubljenega dobička se oceni z uporabo strokovno najprimernejše metode, ki je odvisna od značilnosti škode. Za vsebino ocenjevanja izgubljenega dobička sta pomembna tako kratkoročno kot tudi dolgoročno načrtovanje. Načrtovanje podjetniku omogoča, da med vsemi možnostmi izbere tisto, ki bo za podjetje najugodnejša, in tako povečuje uspešnost podjetja.19
Dokazno breme je pri vtoževanju izgubljenega dobička - ki predstavlja fiktivno kategorijo škode, o kateri lahko le sklepamo z večjo ali manjšo verjetnostjo - na strani oškodovanca, tj. nezakonito izločenega ponudnika. Ta mora za to, da bi bil s svojim odškodninskim zahtevkom uspešen, objektivno izkazati, da bi ob odsotnosti zagrešene kršitve naročnik v postopku javnega naročila izbral prav njega in prav z njim tudi sklenil pogodbo o izvedbi naročila (obstoj vzročne zveze), pri čemer bi oškodovanec za časa izvajanja pogodbe (ob njeni pravilni izpolnitvi) ustvaril dobiček, ki ga zaradi nezakonite izločitve iz postopka javnega naročanja ni (višina škode). Mejni prag verjetnosti, s katero mora nezakonito izločeni ponudnik izkazati izgubljeni dobiček, je enak verjetnosti, ki presega prag 50 odstotkov.20
Zdi se, da bo takšno dokazovanje v praksi zelo težavno iz več razlogov, ki bodo naročnikom, ki se bodo znašli na drugi strani sodnega procesa, zagotovo služili kot najpogostejši obrambni argumenti v boju proti plačilu odškodnine - izgubljenega dobička.
Najpogostejši ugovori javnih naročnikov pri izgubljenem dobičku
Četudi je bilo uvodoma izpostavljeno, da slovenska sodna praksa v primeru kršitev prava javnih naročil ni bila naklonjena priznavanju izgubljenega dobička, to seveda ne pomeni, da neizbrani ponudniki z zahtevki za njegovo plačilo niso poskušali. V teh zadevah pa je zaznati ponavljajoči se vzorec ugovorov, s katerimi so se naročniki zahtevkom upirali. Nekaj najpogostejših je navedenih v nadaljevanju.
Prvi (najpogostejši) ugovor je, da ponudnik v okviru obstoječih javnonaročniških (nacionalnih in evropskih) pravil nima zagotovila, da bi naročnik ob odsotnosti kršitve javno naročilo sploh (komurkoli) oddal. Na temelju petega odstavka 90. člena ZJN-3 ima namreč naročnik diskrecijsko pravico, da na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe in javnega naročila ne odda.
Drugič, četudi bi naročnik izključenega ponudnika (oškodovanca) izbral in mu oddal javno naročilo z odločitvijo, to za naročnika ne ustvarja zaveze (proti odškodninskemu upravičenje ponudnika), da s tem ponudnikom tudi sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila. Naročniku namreč osmi odstavek 90. člena ZJN-3 podeljuje relativno široko diskrecijsko pravico, da po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila v primeru utemeljenih razlogov odstopi od izvedbe javnega naročila, ne da bi bil ponudnik upravičen zahtevati odškodnino.21 Realizacija tovrstnih scenarijev, ki v praksi javnih naročili niti niso redki, saj naročniki v fazi pred sklenitvijo pogodbe uživajo splošno sprejeto relativno široko polje avtonomije, pripelje do prekinitve vzročne zveze med kršitvijo pravil javnega naročanja in vtoževano škodo.
Morebitna okoliščina, da je javni naročnik nato dejansko sklenil pogodbo z drugim ponudnikom, oba omenjena ugovora močno oslabi.
Tretji pogost argument je, da četudi bi ponudniku uspelo izkazati, da bi naročnik izbral prav njega in prav z njim tudi sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, (bi) se v naslednjem koraku izvedbene faze (lahko) pojavi(l) pomislek o verjetnosti pričakovane višine finančne koristi, ki naj bi jo ponudnik z izvedbo naročila dosegel. Praksa namreč dokazuje, da se pogodbe o izvedbi javnega naročila le v manjšem odstotku izvajajo v celoti pravilno in da pogosto ob oddaji ponudbe (ali najkasneje ob sklenitvi pogodbe) ne dosegajo pričakovanih dobičkov. V večini primerov - še zlasti pa pri kompleksnih projektih - se pogodbene stranke pogosto soočajo z zamudami pri projektu in z drugimi kršitvami pogodbenih obveznosti, ki nemalokrat izvirajo iz sfere izvajalca in ki mu kot odraz visokih pogodbenih kazni in drugih sankcij manjšajo pričakovane dobičke. Navedeno zato pod vprašaj postavlja verjetnost nastanka škode v višini, kot jo pričakuje nezakonito izločeni ponudnik, saj bo težko z objektivno verjetnostjo trditi, da bi dosegel prav pričakovano višino finančne koristi pri projektu, ki bi pomenila njegov izgubljeni dobiček.
Pot do uspeha z zahtevkom na plačilo izgubljenega dobička je za neizbranega ponudnika trnova, možnosti pa omejene. Ker pa se vseeno zdi nepošteno, da bi neizbrani ponudnik npr. v postopku, kjer je očitno prišlo do kršitve, ostal le z zahtevkom na povračilo navadne škode (kar v praksi običajno pomeni nizek znesek za pripravo ponudbe), se zastavlja vprašanje, ali bi bilo takšnim subjektom vseeno pošteno priznati določeno višjo odškodnino, ki ni niti (le) navadna škoda niti (celoten) izgubljeni dobiček. Odgovor lahko predstavlja škoda zaradi izgubljene priložnosti...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Matic Kuhar, Maša Arko, Marko Majstorović, Maša Zeme: Revolucionarna sodba SEU: Ali bo odslej neizbrani ponudnik v postopku javnega naročanja (lahko) upravičen do odškodnine za izgubljeni dobiček?
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 26, 2024
>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
----------------------------------
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
