Regulativni trendi v EU pri vzpostavljanju pristojnosti za presojo ubijalskih prevzemov in njihov vpliv na inovacijski in investicijski potencial

Države članice EU imajo sistem obvezne notifikacije nameravanih združitev in prevzemov v dveh korakih. Prvi korak so priglasitveni pragovi, ki od podjetij, udeleženih v koncentraciji, zahtevajo, da nacionalne organe za varstvo konkurence obvestijo o nameravanem prevzemu, če so ti pragovi doseženi. Drugi korak pa je materialni test, na podlagi katerega nacionalni organi za varstvo konkurence presodijo konkurenčne učinke konkretne koncentracije.⁴ Tradicionalni priglasitveni pragovi za notificiranje koncentracij nacionalnim organom za varstvo konkurence temeljijo na prometu podjetij, vključenih v transakcijo. Ker so ti pragovi relativno visoki, ubijalski prevzemi uidejo nadzoru nacionalnih organov za varstvo konkurence.⁵ Da bi rešile omenjeni problem, so EU in države članice začele uvajati različne pristope za zapolnjevanje omenjene vrzeli.

Doktrina Continental Can (102. člen PDEU)

Prvi od načinov za zapolnitev omenjene vrzeli je doktrina Continental Can. Dolgo pred pojavom ubijalskih prevzemov, leta 1972, je Sodišče Evropske skupnosti v zadevi Continental Can⁶ dopustilo presojo koncentracij, ki vzbujajo konkurenčnopravne pomisleke na podlagi 102. člena Pogodbe o delovanju EU⁷ (v nadaljevanju: PDEU). To je danes znano kot doktrina Continental Can. Omenjeni člen prepoveduje zlorabo prevladujočega položaja podjetjem, ki imajo takšen položaj na trgu. Sodišče Evropske skupnosti je razsodilo, da seznam zlorab iz 102. člena PDEU ni izčrpen, in se v obrazložitvi oprlo na teleološko razlago ter pojasnilo, da namen omenjenega člena ni le spodbujanje blaginje potrošnikov, temveč tudi ohranjanje konkurenčnega procesa, ki ga lahko ogrozijo zlorabe prevladujočih podjetij.⁸

Leta 1990 je bil s sprejetjem Uredbe o nadzoru koncentracij na ravni Evropske skupnosti vzpostavljen formalni režim nadzora koncentracij.⁹ Štirinajst let kasneje je bila sprejeta nova uredba – Uredba o združitvah.¹⁰ Kljub formalni vzpostavitvi režima nadzora koncentracij je doktrina Continental Can ostala še vedno ena izmed možnosti za presojanje koncentracij.¹¹ To je Sodišče EU potrdilo v zadevi Towercast iz leta 2023 in poudarilo, da mora omenjeno sredstvo služiti kot ultima ratio za nacionalne organe za varstvo konkurence pri obravnavi koncentracij, ki vzbujajo pomisleke o konkurenci.¹² Generalna pravobranilka Kokott je v svojem mnenju poudarila, da bo takšna razlaga 102. člena PDEU pripomogla k ohranjanju učinkovite konkurence na notranjem trgu in zapolnila vrzeli v izvrševanju, kar je še posebej relevantno pri ubijalskih prevzemih.¹³ Vendar pa je uporaba omenjene doktrine omejena le na primere, ko ima prevzemno podjetje že prevladujoči položaj, in ne zajema situacij, ko prevzem šele vodi do pridobitve prevladujočega položaja na trgu.

Pogoji omenjene doktrine so:

1. Nenotificiran prevzem mora ustvariti takšne vstopne ovire, da postanejo vsi udeleženci na trgu odvisni od združenega subjekta (t. i. ekonomska odvisnost subjektov na združeni subjekt). Takšne ovire lahko nastanejo, kadar tržna moč prevladujočega podjetja izvira iz zakonitega monopola, pravice do intelektualne lastnine ali položaj vratarja (ang. gatekeeper) na podlagi Uredbe o digitalnih trgih.¹⁴

2. Na ravni EU ali v državah članicah ne obstajajo druga učinkovita varovala, na podlagi katerih bi lahko nacionalni organi za varstvo konkurence vzpostavili pristojnost nad konkretno koncentracijo.

3. Kršitev se ne more neposredno obravnavati na podlagi 102. člen PDEU.¹⁵

Čeprav lahko v določenih – zelo omejenih – primerih doktrina Continental Can predstavlja učinkovito sredstvo za nadzor nad ubijalskimi prevzemi, zlasti kadar prevzemno podjetje že ima prevladujoči položaj, pa hkrati vsebuje določene slabosti. Uporaba tega člena lahko ima odvračilen učinek na inovacije, povzroča višje stroške financiranja zagonskih podjetij ter zmanjšuje število potencialnih transakcij. Poleg tega obstajajo visoki upravni stroški, povezani z režimom ex-post nadzora koncentracij. Po izvedbi združitve morajo nacionalni organi za konkurenco spremljati vse nenotificirane združitve zaradi protikonkurenčnih učinkov. Prav tako ni nobenih časovnih omejitev pri uporabi omenjene doktrine, kar nadalje spodkopava pravno varnost in predvidljivost.¹⁶ 

Člen 22 Uredbe o združitva

Drugi način za vzpostavitev pristojnosti nad ubijalskimi prevzemi je poskusila uveljaviti Evropska komisija z reinterpretacijo 22. člena Uredbe o združitvah.

Prvi odstavek 22. člena Uredbe o združitvah¹⁷ določa:

Koncentracija, predložena v presojo Evropski komisiji na podlagi 22. člena Uredbe o združitvah, mora torej biti koncentracija v smislu 3. člena Uredbe o združitvah. To pomeni, da se bodo upoštevale le tiste koncentracije, kjer se trajno spremeni nadzor zaradi dejavnikov, opredeljenih v omenjenem členu. Hkrati je potrebno, da koncentracija ne dosega prometnih pragov iz 1. člena Uredbe o združitvah. Poleg teh dveh pogojev morata biti izpolnjeni še dve pravni zahtevi. Prvič, koncentracija mora vplivati na trgovino med državami članicami, kar pomeni, da lahko pomembno vpliva na trgovinske tokove med državami članicami. Drugič, konkurenca na ozemlju ene ali več držav članic, ki vložijo zahtevo, mora biti resno ogrožena zaradi koncentracije. Ta pogoj pa bo izpolnjen le, če države članice, ki vlagajo zahtevo, na podlagi začetnega pregleda primera izkažejo, da bi lahko transakcija imela pomemben negativen vpliv na konkurenco.¹⁸

Na podlagi 22. člena lahko tako ena ali več držav članic določene koncentracije predložijo v s presojo Evropski komisiji, ko ta nima razsežnosti skupnosti (ang. Community dimension), ker ne dosega prometnih priglasitvenih pragov iz drugega odstavka 1. člena in 3. člena Uredbe o združitvah. Države članice imajo široko polje proste presoje pri odločanju, katero koncentracijo bodo predložile, pri čemer morajo upoštevati tudi t. i. načelo sistema enotne kontaktne točke (ang. one-stop shop principle), ki določa, da koncentracijo presoja najbolj primeren organ za varstvo konkurence. S tem se želi preprečiti večkratno priglašanje v različnih državah članicah.¹⁹ Omenjeni člen, imenovan tudi nizozemska klavzula (ang. Dutch clause), je bil prvotno namenjen pomoči državam članicam, ki niso imele svojega sistema nadzora koncentracij. Tako so lahko države članice brez svojega sistema nadzora koncentracij predložile v presojo koncentracije, ki bi lahko vplivale na strukturo trga. Sčasoma je večina držav, razen Luksemburga, uvedla lastne režime nadzora koncentracij. Danes se mehanizem predložitve obravnava kot korektivni mehanizem, ki Evropski komisiji in nacionalnim organom za varstvo konkurenco omogoča, da pristojnost za presojo primera dodelijo organu, ki je za to najprimernejši, in presodijo njegov vpliv na konkurenco.²⁰

Neuspel poskus Evropske komisije zapolnitve vrzeli

Leta 2021 je Evropska komisija izdala Smernice o uporabi mehanizma napotitve iz člena 22 Uredbe o združitvah za določene kategorije zadev (v nadaljevanju: Smernice) z namenom dodatne razjasnitve uporabe 22. člena Uredbe o združitvah. Namen Smernic je zagotoviti transparentnost, pravno določnost in predvidljivost. V Smernicah je Evropska komisija ugotovila, da je bila njena dosedanja praksa bolj usmerjena k odvračanju predlogov za napotitev s strani držav članic, ki niso imele pristojnosti za določene prevzeme. Vendar pa je zaradi razvoja trga – zlasti na področju inovacij, kjer velika podjetja prevzemajo manjša podjetja, ki bi lahko postala pomembni konkurenti na trgu – Evropska komisija spremenila stališče glede uporabe omenjenega člena. S Smernicami je tako Evropska komisija spodbudila nacionalne organe za varstvo konkurence k napotitvi koncentracij Evropski komisiji, tudi če ne izpolnjujejo nacionalnih priglasitvenih pogojev. Ker ni politične volje za spremembo veljavne zakonodaje, je bila reinterpretacija edina možnost za Evropsko komisijo, da zapre vrzel v izvrševanju pri obravnavi ubijalskih prevzemov.²¹

Sodba Illumina/Grail in zavrnitev široke razlage Evropske komisije

Leta 2020 je globalno podjetje za genomiko Illumina prevzelo Grail. Grail je ameriško biotehnološko podjetje, ki razvija krvne teste za odkrivanje raka na podlagi genskih sekvenc in orodij podatkovne znanosti. Evropska komisija je prejela pritožbe glede omenjenega prevzema in nacionalne organe za varstvo konkurence pozvala k napotitvi primera Evropski komisiji na podlagi 22. člena Uredbe o združitvah, čeprav prevzem ni dosegal praga za priglasitev ne na ravni EU ne na nacionalni ravni. Evropska komisija je sprejela predlog francoskega organa za varstvo konkurence, pozneje pa so se pridružili še drugi organi za varstvo konkurence. Leta 2022 je Evropska komisija prepovedala prevzem podjetja Grail s strani Illumina, saj bi to zaviralo inovacije in zmanjšalo izbiro za potrošnike.²²

Illumina je zato pred Splošnim sodiščem EU izpodbijala odločitev Evropske komisije na treh podlagah. Prvič, Illumina je zatrjevala, da Evropska komisija ni pristojna za presojo prevzema, saj nobeden od nacionalnih organov za varstvo konkurence ni imel pristojnosti za njegovo presojo, zaradi česar naj bi bila napotitev nedopustna. Drugič, zatrjevala je, da s tem, ko je Evropska komisija povabila nacionalne organe k napotitvi primera šele po tem, ko je že pridobila informacije, kršila načeli pravne varnosti in dobre uprave, na podlagi katerih je treba ukrepati v razumnem roku. In nazadnje je Illumina poudarila, da Evropska komisija pri vabilu k napotitvi primera ni upoštevala načela pravne varnosti, saj smernice o uporabi 22. člena Uredbe o združitvah niso bila izdane. Splošno sodišče EU je zavrnilo pritožbo Illumine in pritrdilo razlagi Evropske komisije.²³

Vendar je lanskega septembra prišlo do preobrata. Illumina se je pritožila na odločitev Splošnega sodišča EU. Sodišče EU je v zadevi Illumina Grail na pritožbo Illumine odločilo, da mora za napotitev na presojo prevzema obstajati jasna pravna podlaga. Sodišče EU je potrdilo pristop, ki ga je uporabilo Splošno sodišče EU, ko je upoštevalo širši kontekst določbe, kot so zgodovinska, kontekstualna in teleološka interpretacija, in ne samo jezikovna razlaga. Na podlagi zgodovinske interpretacije je Sodišče EU ugotovilo, da mehanizem napotitve glede na pripravljanje dokumente, ki so bili povezani s sprejetjem Uredbe o združitvah, ni bil namenjen kot sredstvo za odpravo morebitnih pomanjkljivosti, ki izhajajo iz strogega upoštevanja pragov, določenih v 1. členu Uredbe o združitvah. Glede na kontekstualno interpretacijo je Sodišče EU pojasnilo, da 22. člena ni mogoče razlagati, da omogoča pregled združitev, za katere nima pristojnosti niti Evropska komisija niti nacionalni organi za varstvo konkurence. Zato je Sodišče EU sklenilo, da napotitev na presojo prevzema ni dopustna, če niso izpolnjeni pogoji nacionalnih pravil o nadzoru združitev. Nazadnje se je Sodišče EU osredotočilo na teleološko interpretacijo in poudarilo, da je bil namen mehanizma napotitve omogočiti nadzor nad združitvijo s strani držav članic, ki nimajo nacionalnih sistemov nadzora združitev, ter preprečiti večkratne prijave na nacionalni ravni s širitvijo sistema enotne kontaktne točke. Mehanizem napotitve torej ni bil namenjen zapolnjevanju morebitnih vrzeli v sistemih nadzora združitev. Priglasitveni pragi naj bi zagotavljali pravno varnost in predvidljivost za podjetja. Sodišče EU je ugotovilo, da je Evropska komisija prekoračila svoje pristojnosti, ko je razširila področje uporabe 22. člena Uredbe o združitvah. Glede na načelo institucionalnega ravnovesja mora zakonodajalec EU priglasitvene pragove prometa, ki bi omogočali nadzor združitev, ki trenutno niso zajete v sistem nadzora združitev, revidirati sam, in ne Evropska komisija. Zaradi tega je Sodišče EU razveljavilo sodbo Splošnega sodišča EU in razveljavilo odločitev Evropske komisije. Sodišče EU je tako dalo prednost pravni varnosti in predvidljivosti pred regulativno intervencijo Evropske komisije. S tem je postalo jasno, da je treba okrepiti nacionalne organe za varstvo konkurenco z ustreznimi sredstvi za vzpostavitev pristojnosti za presojo ubijalskih prevzemov.²⁴

Na ravni EU je tako postalo jasno, da ne obstajajo ustrezna pravna sredstva, s katerimi bi lahko presojali ubijalske prevzeme. V pismu o poslanstvu predsednice Evropske komisije Ursule von der Leyen novoimenovani komisarki za konkurenco Teresi Ribera predsednica izpostavlja izziv ubijalskih prevzemov in ji nalaga, naj

Na ravni držav članic se sprejemajo različni mehanizmi, ki bi vzpostavili pristojnost nad ubijalskimi prevzemi. Ti mehanizmi ne temeljijo več na tradicionalnih metrikah, kot je promet podjetij, temveč na drugih metrikah, ki so bolj relevantne za omenjene prevzeme. Ti mehanizmi so:

– pravica do naknadnega vpoklica koncentracij,
– prag vrednosti transakcije in
– prag tržnih deležev.

Pravica do naknadnega vpoklica koncentracij (ang. call-in power)

Najpogostejši pristop, ki ga države članice sprejemajo, je pravica do naknadnega vpoklica koncentracij. Ta pravica je pravna določba, ki nacionalnemu organu za varstvo konkurence omogoča, da intervenira v prevzemnih postopkih, ki ne dosegajo priglasitvenih pragov, in od združujočih podjetij zahteva, da vložijo prijavo pri pristojnem organu.²⁶ Nacionalni organi za varstvo konkurence imajo tako diskrecijsko pravico, da vpokličejo vse problematične prevzeme, ki bi lahko potencialno vplivali na domačo konkurenco. V zadnjem času je omenjeni mehanizem v različnih oblikah sprejela skoraj polovica držav članic. V Italiji, na Danskem, Madžarskem, Islandiji in Švedskem imajo nacionalni organi za varstvo konkurence pristojnost vpoklicati koncentracije, če je izpolnjen dodatni pogoj prometnega praga, medtem ko je v Sloveniji dodatni pogoj za vpoklic izpolnjen tržni delež. V Litvi je dodatni pogoj za uporabo pristojnosti vpoklica koncentracije ta, da obstaja verjetnost nastanka ali krepitve prevladujočega položaja oziroma znatne omejitve konkurence. Irska in Norveška sta državi članici, ki ne zahtevata nobenega dodatnega pogoja. Vpoklic temelji zgolj na kvantitativni oceni nacionalnih organov za varstvo konkurence. Nizozemska pa namerava omenjeni mehanizem sprejeti v bližnji prihodnosti, pri čemer predlog zakona kot dodatni pogoj predvideva, da eno podjetje v koncentraciji dosega prometni prag.²⁷

Italija

Italija je pravico do naknadnega vpoklica koncentracij vpeljala leta 2022. Italijanski organ za varstvo konkurence lahko vpokliče koncentracijo, če so kumulativno izpolnjeni trije pogoji:

1. od zaključka transakcije ni preteklo več kot šest mesecev,

2. izpolnjen je bodisi eden izmed prometnih pragov bodisi skupni svetovni promet in

3. obstoj prima facie tveganja za konkurenco na italijanskem trgu ali na določenem delu italijanskega trga.²⁸

Slovenija

V Sloveniji so podjetja dolžna priglasiti transakcije Agenciji za varstvo konkurence v primerih, ko skupni tržni delež na upoštevnem trgu v RS po transakciji presega 60 odstotkov. Agencija lahko nadalje v 25 delovnih dneh zahteva formalno priglasitev združitve za takšno transakcijo.²⁹

Irska

Irski organ za varstvo konkurenco je pooblaščen, da zahteva priglasitev prevzemov pod priglasitvenim pragom brez dodatnih kriterijev. To pomeni, da se ta določba uporablja za prevzeme, ki jih ni treba priglasiti organu za konkurenco, ker ne dosegajo tradicionalnega praga priglasitve. Nadaljnji pogoj je, da transakcija ni bila notificirana že prostovoljno. Zadnji pogoj pa je, da prevzem vpliva na konkurenco na trgih blaga ali storitev na Irskem.³⁰

Sklepno o pravici do naknadnega vpoklica transakcij

Razširjena uvedba pravice do naknadnega vpoklica koncentracij s strani držav članic EU odraža prizadevanja za zapolnitev vrzeli, ki jo je izpostavilo Sodišče EU v zadevi Illumina/Grail. Čeprav te pristojnosti predstavljajo zakonito pravno podlago za presojo koncentracij, ki ne dosegajo ne evropskih ne nacionalnih pragov, pa hkrati sprožajo resne pomisleke o pravni varnosti. S tem, ko lahko nacionalni organi za varstvo konkurence presojajo koncentracije, ki bi sicer ušle nadzoru, je ogrožena predvidljivost, ki jo pričakujejo udeležena podjetja. Dodatna skrb je tudi decentralizirana in potencialno nedosledna uporaba pravice do vpoklica, kar vodi v razdrobljen in negotov regulativni okvir znotraj EU.

Pravica do naknadnega vpoklica koncentracij je pogosto predmet kritik, saj pomeni tveganje za pravno varnost in predvidljivost. To izhaja iz dejstva, da priglasitveni prag v svojem bistvu ne temelji na objektivnih merilih, temveč je pogosto odvisen od subjektivnih ocen organov. Italijanski organ za varstvo konkurence je omenjeno pristojnost že uporabil v zadevi Nvidia-Run:ai, kjer je na podlagi 22. člena Uredbe o združitvah predložil zadevo v presojo Evropski komisiji. Evropska komisija je predlog sprejela in prevzem odobrila. Nvidia je nato pri Splošnem sodišču EU vložila ničnostno tožbo, v kateri navaja, da je bila predložitev nezakonita, saj je temeljila na »ohlapno opredeljeni, naknadni in diskrecijski pristojnosti za vpoklic koncentracij«.³¹ Splošno sodišče EU bo tako moralo odgovoriti na vprašanje, ali je uporaba pravice do naknadnega vpoklica koncentracij skladna z načeloma pravne varnosti in predvidljivosti.

Nadaljevanje članka za naročnike >> Nina Koren, Urša Matić: Regulativni trendi v EU pri vzpostavljanju pristojnosti za presojo ubijalskih prevzemov in njihov vpliv na inovacijski in investicijski potencial 

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 29-30, 2025

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
------------------------------