Sklepanje po analogiji
Sklepanje po podobnosti ali analogiji delimo na analogijo intra legem, zakonsko in pravno analogijo. Prva je "eden od t. i. argumentov a simili ad simile. Omogoča sklepanje po podobnosti v mejah možnosti, ki so dane znotraj posameznih pravnih pravil. Gre za sklepanje od izrecno navedenih primerov na primer, ki ga pravodajalec le nakaže z oznakami, kot so 'ali kako drugače', 'zlasti', 'na drug način' ipd."3 O zakonski analogiji govorimo, ko od posamično urejenega primera sklepamo na neurejen primer, ki se po svojih sestavinah v celoti ne ujema s tipskimi znaki abstraktnega dejanskega stanu, a jim je vendarle tako podoben, da se z njimi ujema v bistvenih lastnostih. O pravni analogiji pa govorimo, kadar določeno pravno pravilo posplošimo in uporabimo za družbena razmerja druge vrste, če se z njim vrednostno ujemajo.
Edina izjema glede uporabe analogije velja v kazenskem pravu, kjer je dovoljeno le sklepanje po podobnosti znotraj posamezne kazenskopravne norme, ki že sama vsebuje dovolj določna merila za njeno vsebinsko opredelitev. Pri prvi analogiji gre skladno s klasičnim pravilom razlage najbližjega predhodnika (ang. last antecedent canon) ali bližnjih pojmov (lat. noscitur a sociis)4 za iskanje podobnosti znotraj zakona, pri drugi med zakoni, pri tretji pa med temeljnimi pravnimi načeli kot vrednotami. Če prva oblika analogije omogoča lažjo vključitev podobnih primerov, ki jih v času priprave predpisa ni mogoče celostno vključiti, drugi dve omogočata zapolnitev pravnih praznin, ne da bi bilo potrebno nenehno dopolnjevanje zakona/ov ter s tem obremenjevanje resornega ministrstva, vlade (največkrat kot predlagateljice) in zakonodajalca.
Glede na navedene prednosti analogije je smiselno to področje osvetliti še z nekaterimi novimi pristopi. V nadaljevanju bo največji poudarek na zakonski analogiji. Klasična pravna dela ali učbeniki (toliko bolj za prava neuke uradnike) namreč dajejo dokaj borno usmeritev, namreč da se z zakonsko analogijo lahko vzpostavi enako obravnavanje posameznikov, ki so v bistveno enakem položaju. Torej ko se neurejeni primer sklada v bistvenih lastnostih z urejenim, zaradi česar njegove lastnosti uporabimo tudi za prvega. V tem delu lahko posredno odgovorimo tudi na načelo enakosti, ko naj bi se enaki (beri: v bistvenih lastnostih) ali podobni primeri obravnavali enako ali podobno.
Kaj je enako, podobno, bistveno, zahteva odgovor na podlagi primerjave, tj. analogije z nečim drugim - s čim? Raziskovanje argumenta po analogiji je v zadnjih desetletjih vodilo v obsežno literaturo, ki je zaradi njenega obsega ne moremo omenjati v tem prispevku. Kljub temu še zdaleč ni jasno - ne toliko, kaj ta argument sestavlja, temveč kako in s čim ga je mogoče analizirati in predstaviti. V zvezi s tem so med raziskovalci razhajanja in nesoglasja. En primer argumenta po analogiji lahko analiziramo, predstavimo in razvrstimo na več različnih načinov, tj. kot da bi obravnavali različne primere. Prvi razlagalec lahko v interpretaciji uvede več kot eno analizo, predstavi enega ali več primerov tovrstne argumentacije in trdi, da so vse enako legitimne in relevantne, medtem ko lahko drugi zaključi ravno obratno. To ne pomeni, da teorije argumentacije niso primerne, temveč da razlagalca izhajata iz različnih predpostavk. Problem je, da je analogija na videz čuden in zapleten miselni proces, če ga primerjamo z drugimi procesi, ki so bili vsaj implicitno predvideni in od Aristotela naprej izbrani kot kanoni racionalnosti (zlasti logike), kot sta dedukcija in indukcija, vendar so kljub vsemu, kot bo prikazano v nadaljevanju, z analogijo, predvsem kot jo razumemo danes, tesno povezani. Perelman in Olbrechts-Tyteca5 v zvezi s tem zapišeta, da je
"[a]nalogija nestabilno sredstvo argumentacije. Kajti oseba, ki zavrača sklepe, bo ponavadi trdila, da "analogije sploh ni", in bo zmanjšala vrednost izjave, tako da jo bo zreducirala na nejasno primerjavo ali zgolj besedno podobnost. Po drugi strani si bo oseba, ki se sklicuje na analogijo, skoraj vedno prizadevala trditi, da gre za več kot le preprosto analogijo. Analogija tako obtiči med dvema zavrnitvama - s strani njenih nasprotnikov in s strani njenih zagovornikov."
Analogija tako ni le pripomoček, temveč notranje strukturira naše sklepanje bolj izrazito in prvenstveno kot dedukcija ali indukcija. Z drugimi besedami, analogija pride prej oziroma prva na vrsto. Da si približamo pomembnost sklepanja po analogiji, navedimo verjetno najbolj znano uporabo argumenta iz analogije v filozofiji dvajsetega stoletja. Gre za Thomsonov primer violinista:
"[z]jutraj se zbudite in se znajdete v postelji z znanim nezavestnim violinistom. Ugotovljeno je bilo, da ima usodno ledvično bolezen. Društvo ljubiteljev glasbe je pregledalo vse razpoložljive zdravstvene kartoteke in ugotovilo, da imate samo vi pravo krvno skupino, ki mu lahko pomaga. Zato so vas ugrabili in violinistov krvni obtok priključili na vaš, tako da lahko z vašimi ledvicami izločate strupe iz njegove in vaše krvi. Direktor bolnišnice vam zdaj pravi: 'Poglejte, žal nam je, da vam je Društvo ljubiteljev glasbe to storilo - če bi vedeli, tega ne bi nikoli dovolili. Toda vseeno so to storili in violinist je zdaj priključen na vas. Če bi vas odklopili, bi ga ubili. Ampak nič hudega, to je le za devet mesecev. Do takrat si bo opomogel od svoje bolezni in se bo lahko varno odklopil od vas'."6
Argument, da bi morala imeti oseba iz primera pravico odklopiti violinista, čeprav bo violinist zaradi tega umrl, je Thomson uporabil v podporo tezi, da bi morala imeti podobno ženska pravico do prekinitve nosečnosti, ker je položaj violinista podoben položaju nosečnice. Noseča ženska lahko prekine nosečnost, čeprav bo plod zaradi tega umrl. Ta argument lahko podprete ali napadete na več načinov: če v izvornem primeru osebi nista povezani in je darovalec celo ugrabljen, sta v primerjanem primeru krvno povezani; če nosečnost ni nastala na podlagi posilstva, je tudi rezultat prostovoljnega odnosa. Z vidika teorije argumentacije je najbolj zanimivo, da je mogoče potrditi ali zavrniti pojem podobnosti na sami predpostavki o tej (ne)podobnosti. Iskanje rešitev bi lahko šlo v smeri dodatnih meril za obe strani in določanje njihovih ponderjev, ki bi prevesili odločitev v eno ali drugo stran. Ampak pojdimo po vrsti.
Zakonska in pravna analogija sta vrsti razlage pravnih aktov; gre za sredstvi, s katerima zapolnjujemo pravne praznine. Da odločevalec lahko uporabi analogijo, mora najprej ugotoviti, ali gre v obravnavanem primeru za pravno praznino, in šele nato izbrati metodo zapolnjevanja ugotovljene pravne praznine. Pravna analogija se uporablja za zapolnitev vrzeli, kadar zakonska analogija ne zagotavlja rešitve. V teh primerih se analogija ne vzpostavi v skladu z normami, temveč s t. i. splošnimi pravnimi načeli.
Pavčnik opozarja,
"da je treba ločiti med pravno dovoljenim, zapovedanim in prepovedanim ravnanjem in pravno praznim, to je pravno nerelevantnim (in v tem smislu svobodnim) vedenjem in ravnanjem, ki ga tudi pravna praznina ne more zajeti in s tem omogočiti, da ga pristojni državni organ pravno uredi. Da je moč neko pravno razmerje opredeliti za pravno praznino, je treba najprej ugotoviti,
(1) da gre za nepopolnost, ki ni načrtno neurejena zato, ker je predmet človekovega svobodnega ravnanja;
(2) da gre za nepopolnost, ki se ujema z načeli pravnega urejanja v določeni državnopravno urejeni skupnosti, in
(3) da gre za nepopolnost, ki je hkrati tudi nepopolnost na določenem ožjem pravnem področju.
Za pravno praznino morajo biti podane vse tri sestavine".7
Načelo delitve oblasti, načelo vladavine prava in načelo pravne varnosti zahtevajo previdnost pri opredelitvah predmetov pravnih praznin. Teorija opredeli pravno praznino
"kot tisto nepopolnost pravne ureditve, ki pomeni vrzel v izvedbi pravne zasnove, gre torej za vrzel, ki kot manjkajoči zidak zeva v zidovju hiše, ki stoji in je zgrajena na temelju gradbenega načrta. Gre za vrzeli, ki zevajo v sicer zakonsko urejenem sklopu družbenih razmerij. Vrzel se nanaša na to, da ni mogoče najti zakonsko vnaprej predvidenega pravnega pravila, s katerim je mogoče razrešiti pravno relevantni življenjski primer".8
Zakonska analogija (analogia legis) in pravna analogija (analogia iuris) sta pravna pojma, povezana z razlago zakonov. Prva se nanaša na analogijo zakonov, kar pomeni, da se lahko situacija, ki je zakon izrecno ne obravnava, razlaga po analogiji z drugo situacijo, ki jo zakon obravnava. Kadar ni posebnega zakona, ki bi veljal za določen primer, se lahko po analogiji torej uporabi podoben zakon. Pravna analogija se po drugi strani nanaša na analogijo pravnih načel; ko zakon ne obravnava izrecno določene situacije, se za njeno rešitev po analogiji uporabijo pravna načela.
V praksi je razlikovanje med obema analogijama včasih nejasno, zato se izraza uporabljata izmenično. Obe imata pomembno vlogo pri pravni razlagi, saj omogočata zapolnitev vrzeli v pravu in uporabo pravnih načel v novih situacijah. Zakonska analogija je pomembnejša od analogije intra legem, saj je njena primarna funkcija zapolnjevanje začetnih in naknadnih pravnih praznin v zakonu. Gre za "preboj" jezikovnega okvira pravnega pravila, ko gre za dejansko stanje, ki ga zakonodajalec ni predvidel. Ugotavljanje bistvenih lastnosti, ki predstavljalo tertium comparationis (tretji element v primerjavi), je zato pri zakonski analogiji težje in posledično pomembnejše dejanje kot pri analogiji intra legem, kjer smo pri iskanju skupnega vrednostnega temelja omejeni zgolj na okvir pravnega pravila.9 Zakonska analogija poleg navedenega predstavlja pomembno orodje v rokah zakonodajalca, ki jo kot urejevalno načelo pravnega sistema vključuje v predpise, s čimer se izogiba nepotrebnim ponavljanjem zakonskih določil.10 Zakonska analogija vključuje razširitev dosega določene pravne določbe na podoben položaj, ki ga določba izrecno ne zajema, na podlagi predpostavke, da bi se zakonodajni namen, ki je stal za določbo, uporabljal tudi za podoben položaj. Če povzamemo, pravna analogija vključuje sklepanje o novem pravnem načelu ali pravilu na podlagi obstoječih pravnih načel ali pravil v odsotnosti izrecnega pravila, medtem ko zakonska analogija vključuje razširitev dosega določene pravne določbe na podoben položaj, ki ga določba sicer izrecno ne zajema.
Tako kot ESČP11 analogijo uporablja tudi Sodišče EU, ki se prek analogije sklicuje na podobne sodne primere oziroma samostojno uporablja analogijo.12 V kaznovalnem pravu sta prepovedani zakonska in pravna analogija, dopustne pa so metode razlage, ki ostajajo znotraj možnega besednega pomena zakona (npr. jezikovna, logična, sistematična in namenska razlaga).13 Vsaka napaka pri razlagi kazenskega materialnega prava še ne pomeni kršitve načela zakonitosti iz 28. člena Ustave RS.14 V sklepu15 je Ustavno sodišče pritrdilo uporabi analogije višjega sodišča, ki se je za ugotovitev in zapolnitev pravne praznine v 527. členu ZGD-1 sklicevalo na namen zakonodajalca pri sprejetju drugega zakona (tj. 200. člena ZFPPIPP). Kadar sodišče ob uporabi zakona in ob reševanju konkretnega primera ugotovi pravno praznino, lahko analogno uporabi druge določbe istega zakona ali predpise, ki urejajo podobne primere (glej 3. člen Zakona o sodiščih).16 Dopustnost analogije je torej vezana na predpise, ki jih je (tudi časovno) za sojenje mogoče uporabiti. Zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj (155. člen Ustave RS), kar pomeni, da tudi analogna uporaba z retroaktivno veljavnostjo ni dopustna.17 Analogijo je mogoče uporabiti le v primeru pravne praznine, ni pa mogoče z njeno pomočjo širiti področja uporabe pravnega pravila prek zakonskega besedila.18 Zakonska analogija je dopustna (le), če so tipski znaki pravno neurejenega primera tako tesno podobni tipskim znakom abstraktnega dejanskega stanu, da se z njimi ujemajo v bistvenih lastnostih.19 Analogija je v civilnem pravu načeloma dopustna v vseh situacijah, medtem ko so v javnem pravu pogoji za njeno dopustnost strožji (še posebej ko je govora o pravicah in obveznostih, ki se po Ustavi RS določajo lahko le z zakonom) kot v civilnem; dopustnost sklepanja po analogiji je na področju civilnega prava splošno sprejeto pravilo razlage. Ali gre za razumne in iz narave stvari izhajajoče razloge, ki bi zahtevali enako/drugačno uporabo prava, je mogoče razrešiti z uporabo argumenta analogije. Ne samo na namenu zakonodajalca utemeljeni razlagalni argument analogije, tudi ustavni razlogi zapovedujejo, da mora biti zaradi bistveno podobnega/različnega dejanskega položaja oseba v enakem/različnem pravnem položaju kot ostali. Argument analogije tako razlago omogoča, argument ustavnoskladne razlage pa jo celo zahteva. Ker jo zahteva, se je dobro z vidika razumevanja, sprejemanja vrniti k začetkom analogije.
Aristotel razlikuje med začetki (počeli) kot točkami, iz katerih lahko vsaka stvar najbolje nastane, vzroki, od katerih se stvari premikajo, in načeli (elementi) kot primarno imanentnimi stvarmi, formalno nedeljivimi v drugo obliko, iz katere je nekaj sestavljeno (Metafizika, 1013-14). O vzrokih na začetku Metafizike poda jedrnat pregled rezultatov, do katerih so prišli njegovi predhodniki (Metafizika I 3-7). Iz pregleda izvemo, da so se njegovi predhodniki ukvarjali z raziskovanjem, ki se je končalo s spoznanjem enega ali več naslednjih vzrokov: materialni, formalni, učinkoviti in končni vzrok.20 Da je pravo znanje poznavanje vzroka, ponovi v delu Fizika: stvari ne poznamo, dokler ne dojamemo njenega zakaj, torej njenega vzroka (Fizika II 3, 194 b 17-20). Vzrok je tako mogoče misliti kot določeno vrsto razlage. V 191. vrstici 8 Fizike ponudi tri načela postajanja bitja:
1. formula/oblika [logos] postajajoče biti;
2. privid/odsotnost [steresis] te forme;
3. osnovna materija [hypokeimenon], ki vztraja v celotnem postajanju biti.
Mešanje teh treh načel oblikuje ureditev kinetičnih načel "po naravi", h kateri je Aristotel težil v celotni Fiziki. V iskanju bistva, kjer se iščejo počela in vzroki, naj bi obstajale tri vrste snovi:
1. materija, ki obstaja posamično zaradi pojavnosti;
2. narava (ki obstaja posamično kot neke vrste pozitivno stanje, ki je zaključek gibanja); in
3. določena kombinacija tega (kot element relacij, ki odraža prvo in drugo) (Metafizika, 10708 10).
Analogija omogoča, da se izrečejo tisti deli strukture, ki jih logos ne izrazi neposredno. V smislu treh načel, ki jih ponuja Aristotel, nebivanje kot analogija predstavlja privid/odsotnost (steresis) formule bivajočega in temeljne materije (hypokeimenon), ki bivajočemu omogoča, da v procesu postajanja ostaja samo. Nebivajoče, odsotni, a dejavni del naslovljive biti, tako dobi svojo artikulacijo s pomočjo analogije. Analogija je način, s katerim lahko rečemo, da so dejansko različne sestavine neke stvari, neke biti do neke mere vseeno enake; gre za raznovrstno vrsto govora, opremljeno za izražanje enotnosti med različnimi snovmi.
Beseda analogija izvira iz grškega jezika in jo razumemo kot "odnos enakosti, tj. ujemanje ob hkratni različnosti";21 izhaja iz grškega analogia "razmerje", iz ana "na, po" in logos "razmerje", tudi "beseda, govor, računanje" (iz PIE korena *leg- "zbrati, zbrati", z izpeljankami v pomenu "govoriti, izbirati besede"). Pomen kot "delna skladnost, podobnost ali sorazmerje med stvarmi" je tako razumljen od 40-ih let 15. stoletja. V logiki gre za "argument, ki na podlagi podobnosti stvari na nekatere načine sklepa na njihovo podobnost na druge načine", kar se je oblikovalo okoli leta 1600.22 Za pravno znanost je analogno sklepanje sinonim za sklepanje od podobnega na podobno - argumentum a simili ad simile. Kadar imamo opravka z dejanskim stanjem, ki je neposredno pravno urejeno, in dejanskim stanjem, ki neposredno pravno ni urejeno, se pa ujemata v bistvenih lastnostih, lahko sklepamo, da za oba primera velja enaka pravna posledica. Čim večje je ujemanje v teh lastnostih, tem večja je zanesljivost analognega sklepanja, vendar se mora ujemanje nanašati na tiste lastnosti, ki so "ratio legis za pravno urejanje družbenih razmerij".23 Predpostavka za enako pravno vrednotenje je v tem, da morata oba primera imeti skupni vrednostni temelj, tj. tertium comparationis, prek katerega sklepamo, da za oba velja enaka pravna posledica. Temeljno vprašanje pri vsakem analognem sklepanju je v iskanju tistih skupnih lastnosti, prek katerih lahko sklepamo od podobnega na podobno.
Nadaljevanje članka za naročnike >> dr. Mirko Pečarič: Analogija kot prav(n)o razmerje skladnosti med podobnimi primeri
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 28, 2023
>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
-------------------------------------------
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
