Obvezne obteževalne okoliščine kot pritožbeni razlog po ZKP

Vlada je v svojem predlogu za sprejem novele navedla, da določbe drugega odstavka 49. člena KZ-1, po katerih sodišče odmeri kazen med drugim glede na "nagibe, iz katerih je storilec dejanje storil", in ki vključujejo odprt nabor okoliščin, ki jih je mogoče pri odmeri kazni upoštevati,³ že omogočajo ustrezno individualizacijo kazni glede na okoliščine konkretnega primera, vključno z upoštevanjem diskriminatornega ali sovražnega nagiba za storitev kaznivega dejanja. Vendar je bilo po njeni oceni upoštevanje takih nagibov preveč prepuščeno "diskreciji" državnih tožilcev in sodnikov ter njihovi občutljivosti za pojave diskriminacije. Glede na mednarodni kontekst boja proti diskriminaciji, tudi s kazenskopravnimi sredstvi, in ker naj bi lahko storitev kaznivega dejanja iz diskriminatornih nagibov povzročila občutek ogroženosti in napetosti v celotni skupnosti, je predlagala kasneje uzakonjeno rešitev, da se tak nagib šteje za obvezno obteževalno okoliščino.⁴

Po novem je torej določena strožja vezanost sodišč na zakon,⁵ kadar gre za diskriminatorne motive, kot to velja za druge okoliščine, ki jih sodišče pri individualizaciji kazni upošteva kot olajševalne ali obteževalne. Tudi kadar določene okoliščine, ki so povezane s kaznivim dejanjem ali storilcem, toliko odstopajo od povprečja, da sme sodišče kazen odpustiti ali omiliti pod mejo, določeno z zakonom, namreč kazenski zakon uporablja dikcijo, da sodišče "sme" odpustiti ali omiliti kazen ali da zakon to "dopušča".

Tradicionalno je torej v našem kazenskem pravu ovrednotenje pomena okoliščin, ki lahko vplivajo na izbiro in odmero kazni znotraj zakonskih okvirov,⁶ med katere sodijo tudi pravila glede odpusta in omilitve kazni, prepuščeno sodiščem. Tudi Zakon o kazenskem postopku (ZKP) vprašanja odmere kazni, če pri tem ni prekoračen zakonski okvir, sistemsko obravnava kot razlog za izpodbijanje sodbe zaradi odločbe o kazenski sankciji.⁷ Vprašanje je torej, pod kateri pritožbeni razlog se umešča kršitev tretjega odstavka 49. člena KZ-1.

Tretji odstavek 49. člena KZ-1 vsebuje zapovedno normo, pri čemer je njena kršitev: ali da sodišče v odločbi o kazni določenega diskriminatornega nagiba za storitev kaznivega dejanja nepravilno ne upošteva kot obteževalne okoliščine ali da napačno oceni, da bi moralo neki nagib upoštevati kot obteževalno okoliščino, čeprav v konkretni zadevi ni šlo za diskriminatoren nagib.⁸ V prvem primeru pride že zaradi narave obvezne obteževalne okoliščine do nepravilne izbire ali odmere kazni v korist obdolženca. V drugem primeru pa je, ker se nagib, iz katerega je dejanje storjeno, že sicer upošteva kot obteževalna ali olajševalna okoliščina,⁹ njegov vpliv na izbiro in odmero kazni odvisen od tega, ali in v kakšni meri bi ga sodišče štelo za obteževalno okoliščino, tudi če ne bi napačno presodilo, da je šlo za diskriminatoren nagib.¹⁰

Kršitev tretjega odstavka 49. člena KZ-1 torej v določenih okoliščinah vzpostavlja domnevo, da je vplivala na pravilnost izbire in odmere kazni. Čeprav je nagib subjektivna okoliščina, ki ambivalentno vpliva na odmero kazni,¹¹ v primeru diskriminatornega nagiba ex lege vpliva na strožje kaznovanje, le ovrednotenje končnega pomena takega nagiba za izbiro in odmero kazni je še naprej prepuščeno sodišču. Zato tudi če je sodišče diskriminatoren nagib pravilno upoštevalo kot obvezno obteževalno okoliščino, ni ovir za vložitev pritožbe zoper sodbo zaradi nepravilne odmere kazni.¹² Vendar pa nas zanima zlasti umestitev kršitve tretjega odstavka 49. člena KZ-1 med pritožbene razloge.

Pravni občutek veleva, da bi bilo treba takšen položaj obravnavati kot kršitev kazenskega zakona. Najbližja se zdi tista iz 5. točke 372. člena ZKP, če je kazenski zakon prekršen v vprašanju, ali je z odločbo o kazni prekoračena pravica, ki jo ima sodišče po zakonu. Po ustaljenem razumevanju gre za prekoračitev pravice, če sodišče izreče kazen zunaj zakonskih meja, če izreče kazen, ki je zakon ne pozna, ali ne izreče kazni, ki bi jo po zakonu moralo izreči.¹³ Menim, da neupoštevanje obvezne obteževalne okoliščine ne spada med navedene primere niti pod pojem "prekoračitve", ki po SSKJ pomeni "preseči določeno stopnjo, mero".¹⁴

Vendar že komentarja ZKP pritožbeni razlog iz 5. točke 372. člena ZKP razumeta širše, kadar gre za eksces pri odmeri kazni v zakonskih okvirih, na primer če sodišče ugotovi številne olajševalne in nobene obteževalne okoliščine, pa obdolžencu kljub temu izreče maksimalno predpisano kazen, ali če obdolžencu izreče najnižjo predpisano kazen, čeprav je ugotovilo številne obteževalne in nobene olajševalne okoliščine.¹⁵ Prav tako se je po sodni praksi na navedeni pritožbeni razlog moč sklicevati v primeru samovoljne odločbe sodišča glede odmere kazni.¹⁶

Pri samovoljni odmeri kazni gre po vsebini tudi za kršitev pravice iz 22. člena Ustave, kar niso edini primeri, ko je Vrhovno sodišče presodilo, da je podan pritožbeni razlog iz 5. točke 372. člena ZKP, če je odmera kazni nezdružljiva z vsebino človekovih pravic, na primer domneve nedolžnosti,¹⁷ ali pravice stranke, da je enako obravnavana z drugimi strankami istega postopka.¹⁸ Zato bi bilo možno kršitev tretjega odstavka 49. člena KZ-1, če bi bila v njej hkrati vsebovana tudi kršitev človekovih pravic, obravnavati kot navedeno kršitev kazenskega zakona, s tega vidika pa je pomembna sodba Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Stoyanova proti Bolgariji z dne 14. junija 2022.¹⁹

V zadevi Stoyanova je ESČP potrdilo svoje stališče, da iz povezave med človekovimi pravicami iz 2. (pravica do življenja) in 14. člena (prepoved diskriminacije) EKČP²⁰ izhaja dolžnost oblasti:

1. da z razumnimi ukrepi odkrivajo morebitne diskriminatorne nagibe za nasilna kazniva ravnanja;

2. da se dolžnost ustreznega odzivanja na takšna dejanja razteza na sodni postopek, v katerem se odloča, ali in kako domnevne storilce kaznovati;

3. da pomeni enaka obravnava nasilnih kaznivih dejanj v primerih diskriminatornih nagibov storilca z dejanji, ki nimajo takega prizvoka, tudi spregled posebne narave dejanj, ki so posebej škodljiva za temeljne pravice, zato lahko pomeni opustitev njihovega drugačnega obravnavanja ravnanje, ki ni združljivo s 14. členom EKČP.²¹

V navedeni zadevi so bolgarska sodišča sodila za umor, storjen iz homofobnih nagibov.²² ESČP je ocenilo, da bi utegnila razlaga, da takšen nagib pomeni tudi kvalifikatorno okoliščino za umor, izvršen iz "huliganskih nagibov", sicer širiti polje kaznivosti v nasprotju z načelom zakonitosti v kazenskem pravu, vendar da po drugi strani sodišča homofobnega nagiba niso ustrezno upoštevala pri odmeri kazni glede na olajševalne in obteževalne okoliščine, zlasti ne vrhovno kasacijsko sodišče, ki je celo uporabilo pravila o omilitvi kazni pod mejo, predpisano z zakonom.

Po presoji ESČP je šlo za sistemsko pomanjkljivost kot posledico ali pomanjkljivega kazenskega zakona ali načina, na katerega ga sodišče uporablja oziroma razlaga. ESČP se sicer ni opredelilo do vprašanja, kaj od tega bi bilo najbolje spremeniti,²³ menim pa, da z vidika konvencijskih zahtev ni tako pomembno, ali je diskriminatoren nagib upoštevan že kot znak (kvalificirane oblike) kaznivega dejanja ali kot obteževalna okoliščina pri izbiri in odmeri kazni, če je razpoznavno, da so oblasti neko kaznivo dejanje zato ustrezno drugače obravnavale.²⁴ Je pa navedeno pomembno z vidika presoje pritožbenega očitka, da diskriminatoren nagib pri storitvi kaznivega dejanja ni bil upoštevan pri izreku kazni. Tistih okoliščin, ki predstavljajo že znake kaznivega dejanja, namreč praviloma²⁵ ni dovoljeno upoštevati še kot obteževalnih pri izbiri in odmeri kazni, in ni razlogov, da navedeno ne bi veljalo tudi za obvezne obteževalne okoliščine.

Glede na navedeno neupoštevanje diskriminatornega nagiba pri odmeri kazni lahko pomeni kršitev kazenskega zakona po 1. (nagib kot zakonski znak kaznivega dejanja kršitve enakopravnosti po prvem odstavku 131. člena KZ-1), 4. (ob uporabi KZ bi bilo na primer mogoče uveljavljati, da je nagib predstavljal zakonski znak kvalificirane oblike kaznivega dejanja umora po 2. točki drugega odstavka 127. člena KZ)²⁶ ali 5. točki 372. člena ZKP (če je pravica, ki jo ima sodišče po zakonu, prekoračena, ker je bil kazenskopravni odziv oblasti nezadosten glede na povezave med pravicami iz 2. in 14. ali 3. in 14. člena EKČP).²⁷ V zadnjem primeru bi torej lahko hkrati šlo za kršitev tretjega odstavka 49. člena KZ-1.²⁸ V vseh navedenih primerih pa bi bilo neupoštevanje diskriminatornega nagiba pri odmeri kazni dopustno uveljavljati tudi v zahtevi za varstvo zakonitosti.²⁹