Je kriterij prisotnosti pri plačilu poslovne uspešnosti res diskriminatoren?

V eni od zadev se je izreklo tudi Upravno sodišče.³ Sledilo je argumentaciji zagovornika, da je takšen kriterij oblikovan nevtralno in velja za vse delavce, vendar je učinek tak, da delavce s specifičnimi osebnimi okoliščinami dejansko postavlja v slabši položaj. To so delavci, ki so bodisi pogosteje bodisi dlje časa odsotni. Med njimi so noseče delavke, delavci s kroničnimi ali dlje časa trajajočimi boleznimi ali poškodbami, delavci s statusom invalida. Uporaba kriterija prisotnosti pri izplačilu poslovne uspešnosti naj bi po navedenih stališčih kršila prepoved posredne diskriminacije, kar pa je vprašljivo.

V prispevku izhajam iz posredne diskriminacije kot specifične oblike diskriminacije. Pri analizi, ali posamezno ravnanje delodajalca pomeni prepovedano posredno diskriminacijo, je pomembna opredelitev pojma plačila oziroma plače v veljavni pravni ureditvi. Na izhodiščno vprašanje ponujam odgovor ob upoštevanju prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: SEU) in domačih sodišč.

Za posredno diskriminacijo gre, ko določena na videz nevtralna ureditev manj ugodno učinkuje na osebe z določeno osebno okoliščino. V primeru posredne diskriminacije je torej podana neenakost v učinkih pravne ureditve, in ne v pravni ureditvi sami po sebi.⁴ Gre za "subtilno" obliko neenakega obravnavanja, ki jo je v praksi težje prepoznati. Osebne okoliščine v tovrstnih primerih prikriva na videz nevtralno pravilo, kriterij ali praksa. Posredne diskriminacije ni, kadar so razlike utemeljene v objektivnih razlogih.

Pri presoji očitkov o kršitvi posredne diskriminacije v delovnem razmerju je treba odgovoriti na naslednja vprašanja:

1. ali obstaja osebna okoliščina, zaradi katere naj bi bile določene osebe ali skupina oseb v manj ugodnem položaju;

2. ali se zatrjevani manj ugodni učinki na videz nevtralne ureditve nanašajo na področje zaposlovanja oziroma pogojev dela;

3. ali izpodbijana na videz nevtralna ureditev dejansko učinkuje manj ugodno na osebe ali skupino oseb z določeno osebno okoliščino;

4. ali so dejanski položaji oseb, ki so primerjani, v bistvenem enaki in

5. če gre za razlikovanje na podlagi osebne okoliščine in torej za poseg v pravico do nediskriminacijskega obravnavanja, ali je ta poseg dopusten.⁵

V odločbah Zagovornika načela enakosti izpostavljene okoliščine pri skupini oseb (dolgotrajna bolniška odsotnost oziroma zdravstveno stanje, invalidnost, starševstvo, nosečnost) nedvomno sodijo v nabor osebnih okoliščin iz 6. člena ZVarD in 6. člena ZDR-1. Prav tako ni dvoma, da uporaba kriterija prisotnosti pri izplačilu poslovne uspešnosti dejansko učinkuje manj ugodno na osebe oziroma skupino oseb z navedenimi specifičnimi lastnostmi. Zatrjevani manj ugodni učinki se nanašajo na uresničevanje pravice do plačila, natančneje plače kot kategorije delovnega prava.

Določba 157. člena PDEU⁶ opredeljuje plačilo kot običajno osnovno ali minimalno mezdo ali plačo ter kakršnekoli druge prejemke v denarju ali v naravi, ki jih delavec prejme iz naslova zaposlitve neposredno ali posredno od svojega delodajalca. Čeprav PDEU ponuja opredelitev plačila,⁷ se v sodni praksi SEU v vsakem konkretnem primeru ugotavlja, ali posamezni prejemek spada v koncept plačila.

V skladu s členom 3(1)(c) Direktive 2000/78/ES se v mejah pristojnosti, ki so prenesene na Unijo, področje uporabe te direktive nanaša na vse osebe v javnem in zasebnem sektorju, vključno z javnimi telesi, med drugim v zvezi z zaposlitvijo in delovnimi pogoji, vključno z odpovedjo delovnega razmerja in plačilom. Področje uporabe Direktive 2000/78 je treba ob upoštevanju njenih členov 3(1)(c) in 3(3) v povezavi z uvodno izjavo 13 te direktive razumeti tako, da ne zajema sistemov socialnega zavarovanja in socialnega varstva, katerih ugodnosti se ne štejejo v plačilo v smislu opredelitve tega pojma, ki velja pri uporabi člena 157(2) PDEU.⁸ To velja za različne vrste nadomestil plače iz sistema socialnih zavarovanj, ki jih zavarovanci prejemajo v breme nosilcev teh zavarovanj.⁹

SEU pojem plačila razlaga široko. Zajema zlasti vse sedanje ali prihodnje prejemke v denarju ali naravi, ki jih delavec zaradi zaposlitve prejme od delodajalca, čeprav le posredno, in ne glede na to, ali jih prejme na podlagi pogodbe o zaposlitvi, zakonskih določb ali na prostovoljni podlagi.

V odgovorih na različna predhodna vprašanja je podalo razlage pojma vsa druga plačila, in sicer mednje spadajo:

- boniteta,¹⁰

- nadomestilo plače za čas odsotnosti z dela zaradi bolezni, ki jo izplačuje delodajalec,¹¹

- nadomestilo plače (kot tudi povečanje plače) v času izrabe starševskega dopusta, ki jo izplačuje delodajalec,¹² ipd.

Zato tudi del plače iz naslova poslovne uspešnosti spada v pojem plačila v smislu člena 3(1)(c) Direktive 2000/78.

Kljub navedenemu skupen evropski model sistem plačila za delo ali plačnega sistema ne obstaja. Zato se plačni sistemi urejajo z nacionalnim pravom.¹³

V pojem plačila za delo spada plača, ki jo delavec prejme kot odmeno za opravljeno delo. Plačni sistem mora biti oblikovan tako, da delavcu pripada pravica do plače (njenih sestavin) le, če tudi sam izpolni svojo temeljno obveznost, ki je v opravljanju dela.¹⁴ Plača ne pripada delavcu že na podlagi sklenjene pogodbe o zaposlitvi, temveč je treba to pravico razlagati tako, da je delavec do nje upravičen le pod pogojem, da izpolnjuje pogodbene obveznosti, torej da opravlja dogovorjeno delo. Pri tem velja, da je za enako delo ali delo, ki se mu pripisuje enaka vrednost, treba plačati enako. To načelo je poseben izraz splošnega načela enakosti, ki prepoveduje različno obravnavanje primerljivih položajev, razen če je razlikovanje objektivno utemeljeno.¹⁵

ZDR-1 v zvezi z nekaterimi zakonskimi sestavinami plače dopušča možnost avtonomnega in drugačnega urejanja, kot to določa zakon. To velja tudi za del plače na podlagi poslovne uspešnosti. Iz drugega odstavka 126. člena ZDR-1 izhaja, da je sestavni del plače tudi plačilo za poslovno uspešnost, če je le-to dogovorjeno s kolektivno pogodbo ali pogodbo o zaposlitvi. Kolektivne pogodbe so temeljna pravna podlaga, ki z operacionalizacijo kriterijev in meril poslovne uspešnosti omogočajo večjo odvisnost višine plače od poslovne uspešnosti podjetja (stimulativni del plače), s čimer vplivajo na motiviranost delavcev za doseganje boljših delovnih rezultatov.¹⁶ Določba ne vsebuje meril, kdaj se šteje, da je družba poslovno uspešna. Poslovna uspešnost se v zasebnem sektorju meri predvsem z dobičkonosnostjo. Zaradi usmerjevalne narave 126. člena ZDR-1 ni enotnega kazalnika, kdaj se šteje, da je družba poslovno uspešna. Poleg osnovnega kriterija, ki kaže na poslovno uspešnost podjetja, kot je na primer promet, dobiček ali produktivnost, sta navadno kriterija za pridobitev pravice do izplačila dela plače še čas sklenitve oziroma trajanja delovnega razmerja in prisotnost oziroma odsotnost delavca v tekočem letu.¹⁷ Kadar del plače za poslovno uspešnost ureja kolektivna pogodba, to pomeni, da ko se za poslovno uspešnost nagrajuje delavce, so do teh denarnih spodbud pri plači deležni vsi delavci, ki so v obdobju, za katero se izplačuje poslovna uspešnost, prispevali k uspešnem poslovanju.¹⁸ To naj bi veljalo tudi za splošne akte delodajalca.

Plačilo za delo poleg plače zajema tudi druge elemente, ki (ni)so odvisni od opravljanja dela. Če delavec ne opravlja dela zaradi razlogov, ki so zakonsko določeni, ima pravico do nadomestila plače. Gre za izraz socialne funkcije plače, ki se poleg ustrezne - to je pravične - višine nanaša na pravico delavca do plačila tudi v določenih primerih, ko ne dela.¹⁹ To v praksi za delodajalce, ki želijo nagrajevati delo, lojalnost in zavzetost delavcev, in ne le obstoj nekih objektivnih okoliščin, pomeni težavo.²⁰

ZDR-1 v prvem odstavku 137. člena določa, da ima delavec pravico do nadomestila plače za čas odsotnosti v primerih in trajanju, določenem z zakonom, ter v primerih odsotnosti z dela, ko ne dela iz razlogov na strani delodajalca. Nadomestila plače imajo različen pravni temelj in različno pravno naravo. Zato je pomembno razlikovanje med plačo in nadomestili plač, ki jih delavcu plačuje delodajalec, ter nadomestili plač, ki pripadajo delavcu na drugem temelju in jih ne plačuje delodajalec.

Bistveni kriterij razlikovanja bi moral biti, ali delavca plačuje delodajalec ali pa delavcu pripada določena dajatev iz sistema socialnega zavarovanja (pokojninsko in invalidsko zavarovanje, zdravstveno zavarovanje in starševsko varstvo). Plačilo zato poleg plače, ki pripada delavcu za opravljanje dela, zajema tudi nadomestila plače, ki pripadajo delavcu v različnih primerih, ko ne dela, za plačila katerih je zavezan delodajalec.

Le tista nadomestila plače, ki jih je zavezan delavcu plačati delodajalec, je primerno umestiti v pojem plačila.²¹

Zakon določa primere, ko je delavec upravičen do nadomestila plače v breme delodajalca, in primere, ko je upravičen do nadomestila plače v breme drugega zavezanca.²² V tem delu se ZDR-1 neposredno navezuje na predpise s področja zdravstvenega zavarovanja, starševskega varstva in invalidskega zavarovanja. Za financiranje socialnih dajatev v sistemu socialne varnosti oziroma socialnega zavarovanja v zavarovalnih primerih (daljša odsotnost z dela zaradi bolezni ali poškodbe, družinsko varstvo, invalidnost) je odgovorna država, in ne delodajalec.

Novejša sodna praksa