Na aprilski Sodniški šoli insolvenčnega prava sem imel uvodno predavanje o vlogi upnikov pri poplačilu terjatev — o tem, ali upniki s svojimi pravicami v insolvenčnem postopku dejansko dosegajo boljše rezultate.
Insolvenčno pravo uporabljamo v situacijah, kadar dolžnik ne more plačati vseh svojih upnikov. Vprašanje, zakaj sploh potrebujemo insolvenčno pravo, sta v osemdesetih letih prejšnjega stoletja natančno obravnavala Jackson in Baird. Njun odgovor je postal temeljni referenčni okvir discipline: kadar ima dolžnik več upnikov, kot jih lahko poplača, problem skupnega delovanja onemogoča, da bi se upniki sami pogodbeno dogovorili o skupnem postopku — vsak racionalni upnik ima individualno spodbudo, da čim hitreje poseže po dolžnikovem premoženju, ne da bi čakal na druge. Nastane tekma, ki jo anglosaksonska literatura imenuje grab race ali race to the assets, v kateri zmaga najhitrejši upnik, posledično pa se premoženje razprši in izgubi vrednost, posameznikovo racionalno ravnanje pa proizvaja kolektivno slab rezultat (t. i. »tragedija skupnega«). Sistem prvi pride prvi melje, torej sistem individualnih izvršb, je z vidika ekonomske učinkovitosti suboptimalen in vodi v neučinkovito alokacijo dolžnikovega premoženja. Jacksonov creditors' bargain model zato postavi hipotezo, da bi se racionalni upniki ex ante prostovoljno dogovorili za skupni, kogentni forum, ki nadomesti individualne izvršbe z enim postopkom: preprečuje problem skupnega delovanja, varuje skupno vrednost premoženja za poplačilo in zmanjšuje upravljavske stroške uveljavljanja terjatev.
Toda koordinacija zahteva odločanje, odločanje zahteva pravice, in v trenutku, ko pravo upnikom podeli pravico glasovati, ugovarjati in nadzorovati postopek, se pojavi nasprotna nevarnost — tista, ki jo je Michael Heller opisal kot problem anticommons: če ima več posameznikov pravico preprečiti uporabo neke dobrine, nihče pa nima učinkovite pravice to dobrino uporabiti, dobrina ostane neizkoriščena. Prevedeno v insolvenčni kontekst to pomeni, da se pravica do sodelovanja lahko spremeni v pravico do blokade — posamezen upnik z zavrnitvijo glasu ustavi ali vsaj upočasni rešitev, ki bi bila za vse smiselna, problem razpršitve pa se zamenja s problemom paralize. Teoretično lahko torej preveč individualnih pravic, ki jih imajo posamezni upniki zopet vodi do suboptimalnega rezultata in so upniki kot celota posledično spet poplačani manj, kot bi lahko bili.
Insolvenčno pravo torej ne rešuje enega problema, temveč dve nasprotujoči si tveganji hkrati: uničenje vrednosti zaradi nebrzdane tekme in njeno blokado zaradi razpršenega odločanja. Ravnotežje med obema ni stabilno in se premika z vsakim zakonodajnim posegom, z vsako sodno razlago in z vsakim konkretnim postopkom, v katerem se eden ali drugi problem uresniči.
ZFPPIPP v ta namen vzpostavlja razmeroma ambiciozno arhitekturo. Upniki lahko sprožijo postopek — v stečaju vsak posamezni upnik, v prisilni poravnavi pa tisti, ki skupno dosegajo dvajset odstotkov vseh obveznosti dolžnika. V prisilni poravnavi lahko (med drugim) predlagajo upravitelja, prek upniškega odbora oblikujejo in spremenijo načrt finančnega prestrukturiranja, odločajo o konverziji dolga v kapital, brez soglasja skupščine zmanjšajo osnovni kapital na nič in ob izpolnjenih pogojih prevzamejo vodenje poslov dolžnika, vključno z zamenjavo poslovodstva. Upniki so praktično izključni odločevalci o tem, ali bo načrt finančnega prestrukturiranja potrjen ali ne, sodišče je na izid glasovanja absolutno vezano.
Tudi v stečaju imajo upniki osrednji položaj. Kot smo že omenili, lahko predlagajo začetek postopka, predlagajo oblikovanje upniškega odbora, pod pogoji predlagajo razrešitev upravitelja (in o tem glasujejo), ugovarjajo terjatvam, načrtu delitve stečajne mase. Prav tako lahko vložijo tožbo na izpodbijanje dolžnikovih pravnih ravnanj in tudi odškodninske zahtevke (v imenu dolžnika) zoper poslovodstvo dolžnika. Obsežne pravice v postopku ima tudi upniški odbor, ki bodisi podaja mnenja ali soglasja k posameznim procesnim in vsebinskim odločitvam stečajnega upravitelja. Pravo upnike torej obravnava kot aktivne akterje, ki jim za to vlogo daje orodja, ki v nekaterih pogledih presegajo celo tista iz primerljivih evropskih ureditev. Ta konstrukcija temelji na implicitni predpostavki, in sicer da bodo upniki aktivni in da bodo ta orodja uporabljali na način, ki povečuje skupno vrednost poplačila.
Konkretno aktivnost upnikov v posameznih postopkih, njihovo dejansko moč in način uporabe svojih pravic je v konkretnih postopkih težko meriti. Brez takšne analize pa ostanemo pri anekdotičnih zgodbah, ki bodisi zatrjujejo, da upniki v konkretnih postopkih nimajo dovolj upravičenj, pa do tistih, da so upniki v zadnjem desetletju postali povsem pasivni opazovalci stečajnih postopkov.
V sodelovanju s Petrom Grajzlom in Barbaro Mörec smo v zadnjem desetletju izvedli vrsto empiričnih analiz na populaciji več kot 7.500 stečajnih in 500 reorganizacijskih postopkov v Sloveniji, ki vsaj do neke mere omogočajo bolj neposreden vpogled v to, kako sistem dejansko deluje.
Začnimo pri postopkih finančne reorganizacije. V članku iz leta 2021, objavljenem v European Business Organization Law Review, smo analizirali, kateri dejavniki sistematično vplivajo na odločitev upnikov, da načrt reorganizacije potrdijo ali zavrnejo. Rezultati so bili za marsikoga presenetljivi: podatki ne kažejo sistematične občutljivosti glasovanja na finančne kazalnike — ne na pogoje odplačila, ne na višino poplačila, ne na menjave vodstva, ne na finančne projekcije podjetja. Glasovanje je bistveno bolj povezano s konverzijo dolga v kapital in z vstopom domačega novega lastnika. Upniki se odzivajo na spremembe kontrolnih pravic, na signale, ki so vidni in oprijemljivi. Kako učinkovite so te odločitve? V članku iz leta 2019, objavljenem v Journal of Institutional Economics, smo merili sposobnost upnikov, da v postopku poenostavljene prisilne poravnave ločijo viabilna podjetja od neviabilnih. Stopnja napak — primerov, ko se potrjeni načrt pozneje izkaže za neuspešnega — variira med 27 in 78 odstotki, odvisno od vrste postopka in načina merjenja. Številke so visoke. A upniki so napačni filtri iz razloga, ki ga pravna analiza zlahka spregleda: izogibanja izgubi. V okolju, kjer stečaj v 80 odstotkih primerov pomeni ničelno poplačilo, je potrditev skoraj vsakega načrta — tudi takega, ki objektivno ni viabilen — za posameznega upnika racionalna odločitev. Upnik, ki zavrne načrt, izbere gotovo ničlo, zato je lahko povsem racionalno, da kljub slabim izgledom, glasuje za prestrukturiranje. Zato ne preseneča, da so tudi prisilne poravnave v treh četrtinah vseh primerov neuspešne. Pri tem smo leta 2020 dokazovali, da se v primerih, ko se upniki odločijo za konverzijo dolga v lastniški delež, izidi izboljšajo. V članku, objavljenem v International Review of Law and Economics, smo s Coxovim modelom preživetja pokazali, da je konverzija dolga v kapital statistično robustno povezana z nižjo verjetnostjo propada po reorganizaciji. Upnik, ki postane družbenik, uskladi svoje spodbude z nadaljnjim delovanjem podjetja — konverzija ni le finančni instrument, ampak sprememba upravljavske strukture. To pojasni tudi vzorec glasovanja iz prejšnje študije: upniki sicer ne filtrirajo po finančnih merilih, a kadar izberejo konverzijo, izberejo mehanizem, ki dejansko izboljša preživetje podjetja.
Ko se od reorganizacije premaknemo v stečaj, se vloga upnikov spremeni. Upniki v stečaju ne glasujejo o načrtih in ne odločajo o usodi podjetja — njihov vpliv poteka prek upravitelja, ki vodi postopek in unovčuje premoženje. Učinkovitost sistema je zato v pomembni meri odvisna od tega, kdo ga izvaja. V članku iz leta 2017, objavljenem v Economic Systems, smo analizirali, ali značilnosti stečajnega upravitelja vplivajo na izide postopkov. Večina opazovanih značilnosti — spol, stopnja izobrazbe, ponavljajoče sodelovanje s sodnikom — nima statistično značilnega vpliva na verjetnost ali višino poplačila. Edina izjema je vrsta izobrazbe: upravitelji brez pravnega ali ekonomskega znanja so povezani z nižjo verjetnostjo, da bodo upniki sploh kaj poplačani, izkušnje pa krajšajo postopke. Enaka pravila v rokah različnih izvajalcev proizvajajo različne rezultate — normativna enakost ne zagotavlja dejanske, učinkovitost sistema pa je funkcija človeške komponente.
Toda upniki v stečaju niso obsojeni na pasivnost. V članku iz leta 2024, objavljenem v European Journal of Law and Economics, smo analizirali, ali oblikovanje upniškega odbora vpliva na izide stečajnih postopkov. Kadar se v stečajnem postopku oblikuje upniški odbor, se vrednost unovčenega premoženja ob sicer primerljivih značilnostih postopkov poveča za približno 85 odstotkov. Organizirani upniki bolje nadzirajo upravitelja, zahtevajo pojasnila in soglašajo k prodaji premoženja pod pogoji, ki so za njih ugodnejši. Toda isti mehanizem podaljšuje postopke in povečuje verjetnost sporov — poplačilo je višje, a počasnejše in dražje. Ta mehanizem, ki dokazano povečuje vrednost, pa ostaja na obrobju sistema: upniški odbori se oblikujejo v komaj enem odstotku stečajev.
Tudi upniki sami niso homogena skupina. V članku iz leta 2026, sprejetem v European Financial Management, smo analizirali, kako se kot upniki v stečajnih postopkih znajdejo banke. Pri tem smo banke, ki delujejo na slovenskem trgu, primerjali glede na lastništvo. Tuje banke praviloma dosegajo višja poplačila kot domače, zlasti državne. Razlika ne izhaja iz boljših kreditnih pogodb — testi kažejo, da pogodbe niso boljše — ampak iz kasnejšega ravnanja v postopku: aktivnejši, bolj prisotni in bolj strateški upniki iztržijo več, ker intenzivneje delujejo znotraj postopka.
To sili k ponovnemu razmisleku o vlogi upnikov v insolvenčnem pravu. Mehanizem upniških odborov dokazano povečuje vrednost unovčenja, a ga skoraj nihče ne uporabi. Glasovalne pravice pri reorganizaciji obstajajo, a se odločitve sprejemajo po merilih, ki nimajo veliko opraviti s finančno analizo — in filtracija, ki bi morala biti njihov glavni namen, je sistematično šibka zaradi spodbud, ki upnike silijo v potrditev tudi tam, kjer bi morali zavrniti načrt. Tožbena legitimacija je široka, a podatkov o tem, v kolikšni meri se dejansko uporablja, nimamo.
Tem ugotovitvam je treba dodati osnovno dejstvo o slovenskih stečajih: v več kot 80 odstotkih postopkov upniki ne dobijo nobenega poplačila. Veliko večino postopkov v zadnjih letih predlaga Finančna uprava RS, dolžniki in drugi upniki pa so popolnoma pasivni. Stroški postopkov so zaradi kompleksnega sistema varstva pravic nesorazmerni z izrazito nizkimi stečajnimi masami, ki jih ti postopki prizadevajo. Zato ostaja moja osrednja teza iz leta 2014, da so insolvenčni postopki v praksi razkošen pogreb, ki ga nihče noče in se mu vsi izogibajo, a zanj morajo na koncu vsi drago plačati. Osrednji problem slovenskega insolvenčnega prava ostaja nepravočasnost začetka postopkov — in dokler bo tako, bodo pravice upnikov ostale orodja, ki čakajo na premoženje, ki ga že zdavnaj ni več.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
