c S
Argument 'zdrave pameti' v pravu
dr. Marko Novak Profesor Evropske pravne fakultete Nove univerze mnovak153@gmail.com
18.02.2013 Zdrava pamet ali zdrav (raz)um sta dobrodošla kjerkoli, na kateremkoli družbenem področju. Še posebej v sodobnih zapletenih ali kompleksnih razmerah, ki so rezultat razvoja družbe in civilizacije, ki je razvila številne družbene sisteme in podsisteme, ki jih vedno bolj obvladajo le ozko specializirani strokovnjaki. A še ti se vedno pogosteje zapletejo v razne nerešljive probleme in uganke.

Namesto slepega sledenja takšnim zapletenim pravilom je pogosto treba uporabiti zdravo pamet. Sicer pa je zdrava pamet večna tema človeških debat in razmišljanj, tudi na strokovni ali znanstveni ravni, saj so se z njo ukvarjali že velikani filozofije, kot so bili Aristotel, Cicero, Locke, Descartes, Hume, Leibnitz itd.

Zakaj govorimo o zdravi pameti, kot da bi obstajala še tudi tista, ki ni zdrava? Pa ne mislim tu na nespametnost, slaboumnost ali preprosto neumnost, temveč bolj na tisto vrsto visoko tehnicistične, formalizirane, skratka t. i. »naučene« pameti, ki je potrebna, da se vzdržujejo vsi ti zapleteni družbeni sistemi in mehanizmi. Npr. v ekonomiji ob obstoju vseh vrst znanstvenih zakonitosti in pravil, ki veljajo v sodobnem kapitalsko in globalno naravnanem gospodarstvu, z vsemi mehanizmi vrednostnih papirjev, raznoraznih vrst kreditov, različnih možnosti transakcij in plačilnih instrumentov, najdemo zdravo pamet že v razmišljanju, da ni dobro porabiti več, kot ustvariš, saj te to utegne pripeljati v škripce.

Slovenci v tej zvezi pogosto govorimo tudi o kmečki pameti ali kmečki logiki, Anglo-Američani pa uporabljajo izraz commonsense. Tega navadno opredeljujejo kot npr. »preudarno sodbo o enostavnem zaznavanju situacije ali dejstev« (Merriam-Webster) ali nekakšen »temeljni nivo praktičnega znanja in razsodnosti, ki ju potrebuje vsakdo izmed nas, da preživi« (Cambridge Dictionary). Aristotel v razpravi O duši opisuje zdravo pamet kot nekakšno notranjo čutnost za razliko od petih zunanjih čutov, pri čemer ta zunanje čute naprej poveže, nato pa o njih presodi. Latinski prevod »Aristotelove« zdrave pameti se je glasil sensuscommunis, izraz, ki sta ga v svojih pisanjih uporabljala tako Akvinski kot Descartes. Jung pa je takšno začetno psihološko znanje nadalje razvil in bi v tem primeru rekel, da človek s pomočjo zdravega razuma iracionalno zaznava okolico s čuti, potem pa o njihovem pomenu presodi s pomočjo notranje racionalne evalvacijske funkcije. Gre torej za nekakšno vrsto naravnega razuma, preudarnosti, skratka za naravno pamet, naravno logiko, ki jo premore vsak razsoden človek na tej zemlji. V tem smislu je moč povsem benevolentno razumeti tudi Descartesovo misel iz njegove Razprave o metodi iz leta 1637: »Zdrava pamet je od vseh reči na svetu porazdeljena najbolj enakomerno: vsak namreč meni, da jo ima v tolikšnem obilju, da si je celo tisti, ki jih je v vsaki drugi stvari težko zadovoljiti, ne žele več, nego je premorejo.«

Po tem daljšem uvodu se moramo vprašati, kaj je torej pomen zdrave pameti za pravo in njegove postopke? Izreden je, neprecenljiv! Celo osnovni modus operandi in hkrati tudi vivendi v pravu. Pravno razsojanje je vrsta praktične racionalnosti, zato je še posebej pomembno, da se od zdravorazumske racionalnosti ne oddaljimo preveč. Pravnik ali pravnica se mora vedno znova vračati k osnovam takšnega načina razmišljanja, saj je pogosto soočen(a) z raznimi tehnikalijami in zapletenimi sistemi znanja, ko npr. odloča o kakšnih zahtevnih tehničnih ali strokovnih problemih, pa tudi v pravu kot stroki se je skozi civilizacijski razvoj uveljavila cela kopica posebnih institutov in postopkov, ki ga ali jo lahko zavedejo od bazičnega razmišljanja o problemu.

Po lastnih izkušnjah se mi zdi, da so v razvoju pravnika ali pravnice navadno tri faze strokovnega zorenja: prava faza je povsem laična, ko vstopamo v svet prava brez nekega predznanja o pravu in le srkamo vse mogoče znanje, ki ga srečujemo na tej poti. Naslednja faza je nekakšna faza strokovne zapletenosti, ko smo sicer že polni znanja, ki pa ga očitno nismo še notranje predelali ali privzeli, zato razmišljamo na preveč zapleten način o pravnih problemih. Tretja faza pa se vzpostavi tedaj, ko pričnemo o pravu in njegovih institutih ter postopkih razmišljati bolj enostavno, bolj preprosto. Ko tudi še tako zapleten pravni primer skušamo razdelati na nekakšne enostavne parametre in ga na njihovi podlagi tudi razvozlati. To je nekakšna nuja v pravnih postopkih, saj so sodniki pri nas (le) pravni strokovnjaki, v anglo-ameriških postopkih pa je tako ali tako porotno sojenje, kjer laiki odločajo o krivdi, tem pa je treba zadevo (še celo) bolj enostavno predstaviti, saj tudi pravnega znanja ne premorejo.

Zdravorazumsko naj bi v pravu razmišljali ne le na nivoju ustvarjanja, temveč tudi na nivoju uporabljanja prava. A tu so lahko resni problemi. Rudolfu von Jheringu pripisujejo misel, da naj bi dober zakonodajalec, torej ustvarjalec prava, razmišljal kot filozof, pisal pa kot kmet. Filozof predstavlja razmišljujočega ustvarjalca pravnih pravil, ki predvidi čim več možnih različnih situacij, kmet pa pisca, ki piše zdravorazumsko: torej jedrnato in predvsem jasno. Prepričan sem, da bi tega »kmeta« morali obdržati tudi za uporabljanje prava in bi dodali, da naj uporabnik oziroma razlagalec prava razmišlja kot kmet. Tu ciljam na t. i. kmečko pamet ali kmečko logiko.Ta bo slej ko prej prišla prava tudi v situaciji, ko nimamo takšnega dobrega ali celo idealnega zakonodajalca. Še posebej v množici zapletenih pravnih pravil, ki so še povrh tega slabo zapisana, je zdravorazumsko razmišljanje razlagalca in uporabnika prava pravi dragulj, četudi tudi potuha za slabo tovrstno normiranje.

Nadalje se lahko vprašamo, ali je argument zdrave pameti nekakšen poseben argument? Pravzaprav ne, saj je to način uporabe »kmečke«, torej osnovne logike, ki bi ji lahko rekli tudi naravna ali neformalna logika. V pravu so tu osnovni logični argumenti, ki jih pogosto zanemarimo: a contrario, peranalogiam, deduktivni argument, argument vzročno-posledičnega razmerja, razmerja med pogojem in posledico. Nekateri logični argumenti so tako močni, da jih imenujemo celo formalni logični argumenti, kar pomeni, da jamčijo za formalno resničnost. To je tudi namen logike kot načina pravilnega (formalnega) sklepanja. Z njimi lahko brez kakšnega večjega rizika zapolnimo marsikatero pravno praznino in pojasnimo zapleteno ter nejasno razmerje med različnimi pravnimi normami. Predvsem se lahko s temi »pripomočki« izognemo številnim neživljenjskim formalizmom, ki se zgodijo v določenih primerih, in poenostavimo postopke. Če smo v logičnem razmišljanju suvereni, potem bomo tudi bolj suvereni pri uporabljanju pravnih norm.

Naj prikažem način zdravorazumskega pravnega razmišljanja ter njegovega morebitnega antipoda na primeru, ki sicer v eni ali drugi situaciji ne bi imel nekih hudih posledic, pri tem pa se zavedam dejstva, da številni pravniki ali pravnice vsakodnevno srečujejo bistveno bolj kočljive situacije v praksi, kjer bi zdravorazumsko razmišljanje tudi lahko precej pomagalo. Torej v postopku neke agencije, kjer so izbirali direktorja, je bilo pred samim razgovorom s kandidati po formalnostih postopka treba najprej preveriti identiteto kandidata. Tudi pri tako »nedolžni« pravni situaciji pa se lahko odpre cel kup vprašanj, npr., ali je treba identiteto kandidata preveriti prav neposredno pred razgovorom ali pa bi to strokovni sodelavec, ki vodi postopek, kljub formalni določbi postopka to lahko storil tudi že prej, ko je prvič prišel v kontakt s to osebo (ko je npr. ta vstopila v stavbo organa). Nadalje se lahko postavi vprašanje, ali je treba identiteto preveriti tudi tedaj, ko to osebo dobro poznajo vsi udeleženi člani komisije, ali celo tudi tedaj, ko je ta splošno, tj. javno znana oseba. Povsem formalistično neživljenjsko postopanje bi lahko vodilo v absurdne situacije, zdravorazumsko ali kmečko-logično razmišljanje pa lahko vse to prepreči.

V izogib pretirani formalnosti in dobesednosti ter v prid funkcionalistični fleksibilnosti nam že osnovno logično razmišljanje o odnosu med vzrokom, tu tudi lahko pogojem (legitimiranje) in posledico (ugotovitev identitete) pojasni, da časovni faktor tu ne igra prav nobene vloge. Pod pogojem, da je listina veljavna (domneva veljavnosti za javno listino) in da je oseba prava, vzpostavimo formalno logično povezavo. Tudi s pregledom sankcijskih določb samega postopkovnika lahko denimo z argumentom a contrario ugotovimo, da bi takšna določba imela le instrumentalni pomen, kar pomeni, da je fleksibilnost dovoljena. Če pa logičnemu argumentu dodamo še namensko razlago pravnega pravila, potem smo lahko še bolj prepričani v svoj prav.

A tu se za konec lahko zastavi neprijetno vprašanje, ali naj se do tovrstnega načina razmišljanja prebije vsak pravni ali pravnica sam ali pa bi ga to moral nekdo že prej naučiti.