Te zgodovinske razlike med pravnimi družinami še vedno odzvanjajo iz naše dediščine. Ena izmed njih je npr. v gledanju na vlogo sodnika oz. sodišča v družbi. Če je na kontinentu dolgo prevladovalo formalistično gledanje na sodnikovo vlogo – v smislu Montesquieujeve sintagme »bouche de la loi«, pa je za angleški common law, ki se je razširil skoraj v tretjino držav na svetu, značilen bolj pragmatični in družbeno-funkcionalni pogled na vlogo sodnika. Ali je sodnik slepo zavezan pravni podlagi (tj. ustavni in zakonu), ki je osnova za njegovo odločanje, ali pa je sodnikova vloga predvsem v reševanju sporov v družbi – seveda ob uporabi pravne podlage. Imejmo pri tem v vidu, da so sodišča v Angliji dolgo časa razvijala pravo skoraj povsem samostojno, saj se je zakonodajalec vključil v to »igro« šele kasneje.
Seveda je v sodobnem pravu forma v pravu pomembna, saj ta zagotavlja predvsem pravno varnost, kot izraz načela pravne države, in zato so tudi sodniki vezani na obstoječe pravo (ustavo, zakon, precedens), ki jim je podlaga za odločanje. Navsezadnje je to tudi odraz načela demokratičnosti, kot izraz nadzorov in ravnovesij, in v tem pogledu vezanosti sodstva. Toda razlika med formalizmom in funkcionalnostjo glede pravne norme je v tem, da formalizem to normo fetišizira, ji primarno pripisuje svoj samostojni namen in obstoj, na drugi strani pa je pri funkcionalizmu pravna norma v službi družbe oz. reševanja sporov v družbi. Problemi se pojavijo predvsem tedaj, ko pravna norma zataji. To so t. i. težki pravni primeri.
Dilema formalizem v. funkcionalizem se pojavi še posebej izrazito v ustavnem sodstvu. Če je formalizem nekoliko bolj razumljiv v primeru splošnih sodišč, katerih premise za odločanje so bolj izdelane, ta pogosto odpove prav na področju ustavnega sodstva. To so že po drugi svetovni vojni spoznala številna ustavna (in vrhovna) sodišča v zahodni in severni Evropi. Ta so bila v novejši kontinentalni pravni zgodovini pravzaprav skupaj z evropskimi tribunali glavni promotorji vzpona pomena sodne veje oblasti na kontinentu. V tej dilemi je pogosto tudi slovensko Ustavno sodišče: ali (slepo) slediti (zgolj) tekstu Ustave po nekakšni subjektivni metodi razlage ali pa na – objektivistični način razlage – na temelju Ustave (tudi) rešiti nek pomemben družbeni spor. Prvi pristop bi bil bolj formalističen, drugi pa funkcionalistično-pragmatični. Seveda je formalističen način lahko idealen, toda v realnosti je morda precej drugače.
Tako je anglo-ameriško okolje veliko prej sprejelo t. i. argumente pravne politike (legal policy) kot pravne argumente kot pa evropsko-kontinentalno, ki se jih nekako idealistično še vedno otepa. Bolj prevladuje pravni formalizem, manjša je dovzetnost do funkcionalističnih argumentov. Res je, da to niso idealni pravni argumenti v smislu deduktivne formalne logike, temveč so nekakšen nujni izhod v določeni družbeni situaciji. Toda so tudi pravni standardi. Če pri deduktivnem argumentu rešitev jasno sledi iz premis silogizma, pa je pri argumentu (legal) policy to nekako vprašljivo oz. vsaj nejasno. Argument legal policy je ciljno naravnan in je del t. i. ocenjevalno-ciljnih oz. funkcionalnih pravnih argumentov ali argumentov pravnih posledic, ki jih glede na teorijo pravne argumentacije lahko uporabljamo, ko smo izčrpali že vse prejšnje, bolj ugodne možnosti, ki so bolj formalistično usmerjene.
Bistvena razlika med političnim argumentom (zgolj policy ali celo politics) in argumentom pravne politike (legal policy) je v tem, da je slednji lahko merilo ali standard za sodniško odločanje – še posebej, ko gre za odločanje v kontekstu ustavnega sodstva, kjer mora ustavno sodišče pogosto odločati funkcionalistično in ne formalistično, saj je skrb tovrstnega sodišča prej za delovanje splošnega pravnega in družbenega sistema kot pa nekakšen goli silogistični formalizem. Da takšen argument legal policy še vedno ostaja pravni argument, pa je treba izpolniti naslednjo zahtevo: biti mora v nujni povezavi oz. v okviru določenega pravnega načela ali pravnega pravila. Toda takšna povezava je lahko tudi precej ohlapna. Zato se takšne odločitve štejejo za aktivistične in izrazito vrednostne – toda drugo vprašanje je, ali gre za nedovoljeni ali vendarle dovoljeni sodniški aktivizem. Takšnih odločitev je bilo v zgodovini ustavnega sodstva cela vrsta – ne le v ZDA (začenši z Marbury v. Madison, Scott v. Sanford, Lochner v. New York, Brown v. Board of Education, Griswold v. Connecticut, Roe v. Wade, itd.), ampak tudi v Nemčiji (npr. ustavnosodno oblikovanje centralnega urada za sprejem študentov na univerze – 33 BVerGE 303 (1972).
V to kopico odločitev spadata med številnimi drugimi tudi odločitvi Ustavnega sodišča RS v zadevi Ankaran (ustanovitev občine) in zadnja referendumska o preprečitvi referenduma o slabi banki in državnem holdingu. Prva se je celo zdela contra constitutionem v smislu, da po naši Ustavi lahko občino ustanovi le Državni zbor, in bi to v čisto formalističnem branju Ustave lahko tudi bila, a je Ustavno sodišče očitno tehtalo tudi druge vrednote oz. določbe Ustave, da se je ob »sumljivi« dejavnosti Državnega zbora odločilo za tako skrajni ukrep. Njegova odločitev je bila funkcionalistično-sistemska, ko je s svojo odločitvijo rešilo nek ustavni družbeni zaplet. Čisto formalistično branje Ustave bi verjetno v tem primeru pomenilo pat pozicijo v delovanju ustavnopravnega sistema.
Manj problematična se zdi zadnja referendumska odločitev. Res je vrednostna odločitev in po moje tudi aktivistična, saj so četudi neposredne posledice, ki bi jih prineslo domnevno poslabšanje ekonomske situacije, zgolj ohlapno povezane s številnimi človekovimi pravicami, ki jih je Ustavno sodišče naštelo. Poslabšanje ekonomske situacije bi prineslo tudi poslabšanje politične situacije, hkrati pa je bilo to povezano tudi z nižanjem varstva številnih predvsem socialnih temeljnih pravic. Te pravice niso bile že kršene, ampak je šlo za ciljno odločitev, da se te ne kršijo oz. da se prepreči posledica njihovega ogroženja. Sicer pa že sama pristojnost Ustavnega sodišča glede odločanja o morebitni protiustavnosti zakonodajnega referenduma pomeni odkrito ciljno-posledično odločanje, ki nekako ni tipično za (navadno) sodniško odločanje.
V tem smislu je ta odločitev bila nekakšna pravno politično-ekonomska odločitev, toda moramo se vprašati, ali gre vendarle za uporabo argumenta pravne politike (legal policy) kot standarda in ne za čisto politično odločitev. Mislim, da je tu bil podan pravni standard – neposredna ogroženost izvrševanja številnih človekovih pravic, ki jih je Ustavno sodišče navedlo. V tem primeru je šlo za neposredno ogroženost teh pravic, v primeru dovolitve podobnega referenduma pred časom pa je bila ta ogroženost bolj oddaljena v prihodnost. Takšno sklepanje je sklepanje a contrario (ali po anglo-ameriško distinguishing), ki ga uporabimo, ko skušamo prikazati, da nek precedens v danem primeru ne velja in se tako izognemo potrebi po uporabi analogije. Toda če bi Ustavno sodišče tedaj preprečilo referendum o tedanjih zakonskih ukrepih, bi tudi tedanja odločitev bila sprejemljiva v smislu argumenta legal policy, toda ta argument bi bil bolj krhek, saj bolj ko se ogroženost določene pravice oddaljuje, manj jo lahko utemeljimo.
Sicer ne mislim, da kritika te odločitve ni bila nepotrebna. Mislim, da je dobro, da se prek javne kritike (sicer strokovne) ustvarja nekakšen check oz. balance tudi nad delom Ustavnega sodišča, kar je treba še posebej početi v primeru aktivističnih odločitev, saj je meja med dovoljenim in nedovoljenim sodniškim aktivizmom lahko precej tanka. Moj namen je bil predvsem opozoriti na dejstvo, da je možno tudi funkcionalistično ali bolj realistično branje ustave in da je ob številnih kritikah to odločitev moč tudi pravno razumeti in jo pravnoteoretsko upravičiti.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
