c S
Alternativno pravo
dr. Marko Novak Profesor Evropske pravne fakultete Nove univerze mnovak153@gmail.com
06.08.2012 V zvezi z idealnimi tipi prava, o katerih je pisal Max Weber v svojem znamenitem delu Gospodarstvo in družba, se lahko vprašamo, ali je danes, v t. i. sodobnem času, na pohodu nov tip prava, ki bi mu lahko s splošnim imenom rekli tudi postmoderno pravo.

Pri tem je sicer znana Webrova tridelna delitev na (1) metafizično pravo, ki je bilo značilno za stari vek in deloma tudi srednji vek; (2) tradicionalno pravo, ki je obstajalo v srednjem in začetku novega veka. (3) Racionalno pravo pa je bilo bodisi značilnost starega veka (v obliki rimskega prava) ali pa je to tipična poteza t. i. modernega ali novoveškega prava. Pri tem gre lahko bodisi za kazuistično (tj. sodno) pravo anglo-ameriškega tipa ali sistematično (kodifikacijsko) pravo evropsko-kontinentalnega tipa.

            O tipičnih značilnostih modernega kot novoveškega prava je v našem prostoru pisal že Miro Cerar v svojem delu (I)racionalnost prava, kjer naniza tudi določene sodobne izzive modernemu pravu. O določenih potezah postmodernega prava je pisal tudi Anton Perenič, še prej pa seveda Artur Kaufmann v slovenski jezik prevedenem delu Uvod v filozofijo prava. Skupno vsem tem zanimivim zapisom, ki so nastali na podlagi opazovanja družbenega dogajanja v zvezi s sodobnim pravom, je porajanje nekakšnega novega koncepta prava, ki dopolnjuje njegovo moderno pojavnost. Če je moderno pravo splošno in abstraktno, sistematično, logično, formalno – skratka instrumentalno-racionalno v smislu razumevanja latinskega pojma ratio, gre vsaj pri delu postmodernega prava za dopolnjevanje teh klasičnih potez.

            Tu se pravzaprav ne ukvarjam s celotnim postmodernim pravom, ki je precej kompleksno in se nanaša na najrazličnejša, včasih tudi povsem diametralna področja, kot so npr. globalno in nadnacionalno pravo, humanizacija kazenskih sankcij, pa tudi njihova postrožitev zaradi boja zoper terorizem, razmišljanje o globalni socialni državi, a hkrati tudi njeno krčenje zavoljo gospodarske krize. Postmoderno pravo bi tako bil skupen pojem za sila heterogene pojave v sodobnem pravu. Toda že sam izraz postmoderna je v teoriji sporen in pomeni lahko vse, kar pač ni značilnost moderne, oz. njeno nadaljevanje. Nekateri filozofi celo trdijo, da je postmoderna neopredeljiv pojem. Pravno področje, pri katerem se na kratko zaustavim, je vsekakor del postmodernega gibanja v pravu, a je hkrati njegov ožji del.

V sodobnem času je ne le popularno, temveč tudi nadvse pomembno področje alternativnega reševanja sporov (ARS), ki ga predstavljajo različni postopki mediacij, poravnav, konciliacij itd. Kako pa se ta nova različica prava razlikuje od modernega ali  novoveškega prava? Poglejmo si njuno razliko skozi prizmo psihološke tipologije.

Za klasično pravo je značilna predvsem mišljenjska racionalna evalvacijska funkcija, ki sloni na logični analizi z osredotočenostjo na objektivnost in nepristranskost ter je blizu binarnemu razmišljanju. Tako nekdo npr. pravdo dobi, drugi izgubi, nekdo je kriv ali ni kriv kaznivega dejanja, nekdo je zavezan plačevanju preživnine ali pač ne, kajti v teh primerih praviloma velja, da  tertium non datur. Pri alternativnem reševanju sporov pa gre za drugačen način evalvacije oz. odločanja. Tu je bolj odločilna t. i. čustvovalna (tj. feeling) funkcija kot evalvacijska funkcija, kjer se izstopa iz okvirjev logične racionalnosti in formalnosti ter vstopa bolj v vode empatičnosti, harmoničnosti, kompromisa, medsebojnega prilagajanja itd. Tu ne gre za »borbeno« binarno (črno-belo) rešitev kot v klasičnem sodnem načinu reševanju spora, temveč za »mirno« iskanje sivih con kompromisnih rešitev, s katerimi se reši nek spor. Podobno kot v smislu določenega terapevtskega postopka. Alternativni reševalec spora torej ni »hladno-logično« objektiven, nepristranski sodnik, ki je odmaknjen od obeh strank, temveč je bolj svetovalec: subjektiven in pristranski – a seveda do obeh strank enako, zato da bi ju »pripeljal skupaj,« ne pa oddaljil od njiju samih po sistemu zmagovalcev in poražencev. Toda v slednjem primeru gre še vedno za racionalno kognitivno funkcijo v smislu ocenjevanja in odločanja glede na dana dejstva. Čustvovanje namreč ne smemo enačiti s čustvenostjo oz. emocionalnostjo, ki je iracionalna. Še vedno pa je čustvovanje bližje čustvom kot mišljenje.

V ZDA, kjer je takšen način razreševanja sporov dodobra že uveljavljen in se še nadalje razvija, k ARS poleg že zgoraj omenjenih oblik prištevajo še preventivno pravo, terapevtsko jurisprudenco, sodišča za razreševanje problemov, metode kreativnega reševanja sporov itd. Pravnikom, ki se ukvarjajo s temi področji reševanja sporov, gre predvsem za dobrobit človeških odnosov, vrednot, ciljev, potreb, čustev, kar je precej tipično za zgoraj omenjeno čustvovalno kognitivno funkcijo ali za t. i. etiko skrbi ali sočutja. Ti pristopi poudarjajo predvsem altruizem, nematerializem, netekmovalnost in so nasprotni adversarnim bitkam na sodiščih, kar je (bilo) značilno vsaj za moderno pravo. Namesto za črno-bele izide sodnih »spopadov«, ki razrešujejo spore predvsem glede preteklih dejstev in konfliktov, gre pri ARS za bolj holističen pristop, ki je usmerjen tudi v prihodnost.

Pri tem razvijanju alternativnega prava pa se lahko vprašamo, ali utegne enkrat v prihodnosti v celoti nadomestiti moderno pravo? Sam menim, da ne v popolnosti, kajti kljub zgodovinskemu napredku se zdi, da človek v svojem bistvu ostaja glede svojih bistvenih značilnosti isti, spreminja se le njihovo medsebojno razmerje in poudarki. V smislu projekcije bi to veljalo tudi za človeško družbo.

Tako je nekako jasno, da ARS ne bo v celoti nadomestilo klasičnega sodnega načina razreševanja sporov med ljudmi, saj je to, lahko bi rekli, arhetipsko – tj. od nekdaj, in ni pričakovati, da se bo človeška družba korenito spremenila. Je pa ARS gotovo dobrodošlo dopolnilo klasičnemu načinu sodnega razreševanja sporov.

Toda če se vrnemu k izvorni problematiki glede tipologije prava, se lahko vprašamo, ali takšen, torej alternativni način reševanja sporov že lahko zasluži ime pravo oz. poseben tip prava. A če pogledamo v preteklost, ko je bilo »pravo« ali vsaj del prava vse od ordalij, pa do torture in povsem ustnih pravnih običajev, potem lahko ugotovimo, da je ARS vsaj del tega, čemur lahko rečemo pravo. Navsezadnje je celo vse bolj kodificirano, je državnega porekla, torej institucionalnizirano (npr. sodišču pridružene oblike ARS, dogovori v obliki pravnih aktov, poravnavanje celo v ZKP), kar mu vsaj po mnenju nekaterih daje vse atribute prava – tudi v modernem smislu.

Seveda pa se postavlja vprašanje, ali lahko ta tip prava primerjamo z velikimi tipi metafizičnega, tradicionalnega in modernega prava? Gotovo alternativno pravo (še) ni na nivoju velikih zgodovinskih tipov prava. Je pač del nečesa, čemur bi lahko rekli sodobno ali postmoderno pravo, kar pomeni določeno razliko z modernim pravom. Prav gotovo je že podtip. Ali se bo tudi razvilo v samostojen tip? Na to vprašanje je trenutno še nemogoče zanesljivo odgovoriti. Sam bi rekel, da to ni muha enodnevnica, da je to trend, ki napreduje. A tudi, če se kdaj uspe razviti v samostojen tip, bo še vedno ob njem soobstajalo klasično mišljenjsko pravo z vso tradicijo logičnega in temu podobnega načina razreševanja sporov.