c S
Slavospev pravnemu pozitivizmu
dr. Marko Novak Profesor Evropske pravne fakultete Nove univerze mnovak153@gmail.com
30.04.2012 Še dobro se spomnim misli nekega nemškega profesorja izpred let, ki je lucidno ugotavljal, da v kontinentalni Evropi v pravnofilozofskem smislu pravni realizem počasi zamenjuje pravni pozitivizem kot nekakšno temeljno filozofijo, ki prežema pravo in pravni sistem v celoti. To naj bi seveda veljalo tudi za pravosodje. Če pravni pozitivizem v ospredje postavlja zakonodajalca, potem pravni realizem predvsem sodnika. Sodnik se več ne more skri(va)ti za črko zakona, temveč mora prevzeti odgovornost za svojo odločitev. Pravni realisti namreč menijo, da nobena, še tako natančna pravna določba ne nudi sodniku zaklona, da bi se lahko skril za njo.

To še toliko bolj velja v pogojih ustavne demokracije, ko je sodnik vezan ne le z zakonom, temveč tudi z ustavo (npr. 125. člen naše Ustave). Ustava, konkretno tudi naša v 156. členu, v okviru t. i. konkretne presoje ustavnosti, namreč daje možnost, da sodnik, če meni, da je nek zakon nepravičen (beri: neustaven), prekine postopek in zahteva od Ustavnega sodišča, da odloči o njegovi ustavni skladnosti. Gre namreč za to, da se sodniki ne morejo več sklicevati na »črko zakona« v primeru absurdnih ali celo nemoralnih, zato tudi nepravčnih zakonodajnih rešitev, kajti imajo možnost – prek Ustavnega sodišča – odpraviti ali vsaj bistveno prispevati k odpravi tovrstnih anomalij v pravnem sistemu. Če gre za ustavno anomalijo, torej ni več treba nujno čakati na poseg zakonodajalca. Seveda pa je ključen problem v tem, ali bodo sploh prepoznali takšno anomalijo in tako nadalje »zapletali« postopek. Pri nas je takšno poseganje sodnikov z ustavnimi argumenti v »pravosodne« postopke preredko, saj Ustavno sodišče prejme le kakšnih 4-5 tovrstnih zahtev letno.

Ob tem ne morem tudi mimo članka češkega profesorja prava Zdeneka Kühna, z naslovom New European Judges, ki je bil objavljen v American Journal of Comparative Law in je bilnapisan pred leti, ob vstopanju Češke v EU. V njem avtor govori o tem, da je v zahodni Evropi sodstvo že v času po drugi svetovni vojni počasi zapustilo pravni pozitivizem kot poglavitno sodniško »ideologijo«. K temu je bistveno prispeval tudi razvoj jurisprudence ustavnih sodišč kot moralnih zakonodajalcev ali branikov človekovih pravic. Toda to po Kühnovem mnenju naj ne bi veljalo za trenutno delujoče sodnike ex socialistične srednje in vzhodne Evrope, ki so še globoko v pravnem pozitivizmu. K temu naj bi nedvomno prispeval tudi socialistični pogled na pravo in vlogo sodnika v njem. Pred leti mi je nek slovenski profesor zavrnil ponudbo glede prevoda tega članka in njegovo objavo v domači pravni periodiki, češ da naj zapisano ne bi veljalo za Slovenijo, saj da je bila situacija pri nas bistveno drugačna kot v drugih socialističnih državah. Tu mislim predvsem na pravni pozitivizem in formalizem. V nadaljevanju se lahko vprašamo, če je imel prav. Seveda ni bil Kühnov namen enačiti sedanje razmere s tedanjimi, temveč opozoriti na ostanke, torej pereč problem še vedno pretežne veljave pravnega pozitivizma v omenjenih sistemih. V tem me še dodatno utrjuje misel predsednika Ustavnega sodišča, profesorja Petriča, ki je v nagovoru študentom ob finalu Pitamičevega moot court tekmovanja menil, da so naši sodniki, seveda na splošno (vsa čast izjemam!), vse premalo osebnostno močni, pokončni ter tako pripravljeni vzeti odgovornost za odločitev v svoje roke. Zato naj bi tudi šepala njihova (moralna) avtoriteta pred demokratično javnostjo.

Zdaj pa k srži problema, ki je navdahnil, bil povod za tole pisanje. Nisem mogel mimo tega, da ne bi tudi sam pristavil pisker k zadevi Vaskrsić, četudi je bilo o tem že prelitega veliko črnila. Morda pa je to t. i. landmark case, torej simptomatična zadeva, in črnilo ne bo le zbledelo?

Kje je torej kritična meja med ekskluzivnim pravnim pozitivizmom ter njegovo modernejšo inkluzivno inačico, ali celo nepozitivizmom?

Dejstva tega primera so menda naslednja – citiram Betetto, Sapienti sat, Pravna praksa z dne 22. 3. 2012: »Zoper dolžnika se je začel postopek izvršbe zaradi izterjave glavnice 124,38 EUR, in sicer na njegovo premično premoženje. Ker je bil postopek izvršbe na premičnine ustavljen s sklepom sodišča, je upnik eno leto po začetku izvršilnega postopka predlagal nadaljevanje izvršbe na nepremičnino dolžnika. Ta je bila pol leta pozneje prodana na drugi javni dražbi za polovico tržne cene. Upnik, ki je sicer med prvo in drugo javno dražbo predlagal izvršbo na dolžnikova sredstva pri banki in rubež njegove plače, izvršbe nikoli ni omejil na posamezna sredstva izvršbe. Tega tudi ni storil dolžnik, čeprav mu to pravico daje splošno in posebno pravilo ZIZ. To možnost je imel, saj so mu bili vsi sklepi izvršilnega sodišča (ne samo s fikcijo!) po ugotovitvah višjega sodišča pravilno vročeni in je bil torej o postopku (večkrat) obveščen...« V izsledkih svojega službenega nadzora pa je Vrhovno sodišče zapisalo: »Sodišče lahko na predlog dolžnika izvršbo omeji le na nakatera sredstva, vendar dolžnik takega predloga ni podal. Dolžnik lahko tudi predlagano sredstvo izvršbe zamenja z drugim, če to zadošča za poplačilo terjatev. V tem postopku pa dolžnik takega predloga ni podal ves čas trajanja postopka niti ni v njem aktivno sodeloval.« (Vir: Teletekst TV SLO z dne 20. 3. 2012).

V redu: dolžnik se ni primerno vedel in je, v pravnem smislu, tudi samemu sebi škodoval, sicer pa tudi upnik ni bil bistveno bolj aktiven, da do zapleta ne bi prišlo. Kje pa je bilo sodišče? Sodišče je sicer ravnalo pravnoformalno korektno – v skladu z zakonom. Torej »po črki zakona«. Saj je to civilni postopek, kjer (skoraj) ni ex offo udejstvovanj in ZIZ to potrjuje. Toda, ali ni to povsem pravno-pozitivistična ugotovitev, v smislu strogega, zakonskega pozitivizma, ki je bil značilen predvsem za 19. stoletje? Vtis namreč ostaja, da bi lahko sodišče naredilo kaj več – predvsem v vsebinskem smislu. Že v 20. stoletju se je namreč razmahnilo ustavno sodstvo in poslej sodniki vsaj moralno niso mogli več reči – zakon je zakon!, saj so imeli možnost prekiniti postopek in zahtevati presojo ustavnosti zakona, če je bil neživljenjski oz. je kršil ustavne vrednote. V našem primeru je to najmanj načelo sorazmernosti (med terjatvijo in zaseženo nepremičnino) kot podnačelo pravne države iz 2. člena URS, kar je v tem primeru, kot se spomnim, zatrjeval docent Bošnjak.

Tu sploh ni pomembno (ne)ravnanje dolžnika, saj v moralno spornih zadevah ne gre več za dispozitivnost, ne gre več za subjektivno percepcijo dogajanja, temveč za kogentno oz. objektivno nezaslišanost, ki jo je treba nedopustiti po uradni dolžnosti. Tudi to je filozofija civilnega prava oz. njegova rdeča nit, da se država ne bo vmešavala v zasebne zadeve posameznikov, dokler te ne presežejo meje dostojnega. In dobrih sto evrov za hišo res ni dostojno! Če že zakonodajalec pri nas za to (še) ni poskrbel, naj poskrbi vsaj (ustavno) sodišče, da ne bo poseganja na nepremičnine zavoljo bagatelnih zneskov.

Sodišče je torej ravnalo pravno korektno, takorekoč zakonito ali po črki zakona, kajti noben predpis formalno ni bil prekršen. Sodnik formalno tudi ni prekršil 156. člena URS, ki pravi, da če »sodišče pri odločanju meni, da je zakon, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, mora postopek prekiniti in začeti postopek pred Ustavnim sodiščem.« To je sicer sodnikova dolžnost (»mora«), ne pravica, saj gre za pristojnost državnega organa in bi mu v neki očitni ali objektivo jasni zadevi lahko celo očitali protiustavno delovanje. V takšni zadevi, kot je bila zadeva Vaskrsić, s toliko »masla« na glavi dolžnika, je to seveda bolj stvar subjektivne ocene. Zavisi namreč od njegove vrednostne ocene, bolj od »duha« kot od »črke« Ustave, ki jo upošteva pri svojem odločanju. Toda to ni več toliko dogmatično vprašanje, saj že daleč presega domet pravnega pozitivizma. Nekako predstavlja presežek sodniškega delovanja – ne njegov minimum, kar je pozitivistični vidik prava. A podpira tezo, da če bi sodniki bolj neposredno uporabljali samo Ustavo, se takšen primer ne bi smel zgoditi.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.