Pari passu: pravičnost ali iluzija samoumevnosti?

Pravilo sorazmernega poplačila lahko prikažemo na zelo preprostem primeru. Insolventen dolžnik ima 450 enot premoženja, upniki pa skupaj 600 enot terjatev: upnik A ima zahtevek v znesku 100 enot, upnik B zahtevek v znesku 200 enot in upnik C ima zahtevek v znesku 300 enot. V skladu z načelom proporcionalnosti moramo najprej izračunati, da lahko dolžnik poravna zgolj 450/600 terjatev oziroma tri četrtine vsake terjatve. Na podlagi takšne ugotovitve opravimo delitev, in sicer bo upnik A poplačan v znesku 75 enot (3/4 od 100 enot), upnik B v znesku 150 enot (3/4 od 200 enot) in upnik C v znesku 225 enot (3/4 od 300 enot).

Logika par conditio creditorum je skladna tudi z Aristotelovo geometrijsko enakostjo, ker obe temeljita na proporcionalnosti glede na relevantno merilo. Kot se spomnimo, Aristotel v Nikomahovi etiki razlikuje med aritmetično in geometrijsko enakostjo. Aritmetična enakost, ki je osnova izravnalne pravičnosti (iustitia commutativa), zahteva, da vsakdo prejme enak absolutni delež. Pri distributivni pravičnosti (iustitia distributiva) pa Aristotel zagovarja geometrijsko enakost. Pri tej obliki pravičnosti mora biti delež posameznika sorazmeren z relevantno značilnostjo, kot so zasluge, položaj ali prispevek. V insolvenčnem pravu to merilo predstavlja višina terjatve. Sorazmernost tako zagotavlja, da upniki z večjimi terjatvami prejmejo večje poplačilo, hkrati pa vsi ohranijo isto razmerje med terjatvijo in prejemkom. Toda izbira tega merila ni logična nujnost, temveč normativna odločitev.

Pri tem pa seveda ne smemo izhajati iz tega, da pri delitvi premoženjske mase med večje število upravičencev ni mogoče opraviti tudi s kakšnim drugim merilom (relevantno značilnostjo), ki prav tako sledi ideji geometrijske enakosti. To merilo bi lahko bilo socialna ranljivost, mejna koristnost itd. Moderni sistemi insolvenčnega prava to na primer rešujejo z različnimi razredi upnikov. Pri tem se lahko vprašamo: ali ni obstoj prednostnih razredov — na primer za terjatve delavcev ali države — pravzaprav tiho priznanje, da pari passu v svojem bistvu ne zadošča našim predstavam o pravičnosti? Če bi bila sorazmerna delitev resnično univerzalno pravična, ne bi potrebovali izjem, ki določene skupine upnikov 'rešujejo' pred njeno neizprosno logiko.

Pravilo sorazmernega poplačila se ohrani oziroma utrdi tako v srednjeveškem trgovskem pravu (lex mercatoria), kot kasneje v zgodnjih kodifikacijah insolvenčnega prava. Tudi moderno insolvenčno pravo (verjetno) brez izjeme uporablja pravilo sorazmernega poplačila upnikov znotraj istega razreda.

Tudi v tradicionalni in moderni literaturi insolvenčnega prava je predmetno pravilo sprejeto kot univerzalno optimalno pravilo, saj omogoča predvidljiv, urejen in pravičen sistem delitve premoženja med navadne upnike. V resnici se literatura s tem vprašanjem ukvarja presenetljivo malo, tudi bolj law & economics literatura stoji na stališču, da je sorazmerno poplačilo upnikov ustrezno in da pomaga odpravljati problem skupnega delovanja. Jackson je tako zapisal, da v odsotnosti argumentacije, da bi lahko bil kakšen drug sistem boljši, podpira sorazmerno poplačilo upnikov. Njegov osrednji argument je t. i. 'hipotetični dogovor upnikov' (creditors’ bargain model): racionalni upniki bi se že ex ante dogovorili za sorazmerno delitev, da bi preprečili uničujočo 'dirko h koreninam' (race to the assets). Brez tega pravila bi namreč vsak upnik poskušal prvi zaseči premoženje, kar bi v kolektivnem stampedu uničilo vrednost podjetja še pred formalnim stečajem. Eger meni, da je pomembna prednost sorazmernega poplačila vseh upnikov v tem, da imajo potem vsi upniki v samem postopku isti interes, in sicer maksimiranje premoženja dolžnika, saj vsak upnik ve, da ex post ne more povečati svojega poplačila drugače kot tako, da sodeluje z drugimi upniki pri prizadevanju za maksimiranje premoženja dolžnika. Sorazmerno poplačilo tako odpravlja morebitno dodatno heterogenost interesov upnikov. Bowers meni, da sorazmerno poplačilo sicer ni učinkovito, ker ne upošteva mejne koristnosti pri poplačilu, vendar tudi sam ugotavlja, da bi bil sistem, ki bi upošteval mejne koristnosti preveč zapleten. Bowers se bolj zavzema za poplačilo per capita. Schwarz meni, da bi moral sistem poplačila upnikov bolj temeljiti na načelu poplačila glede na nastanek terjatve, pri čemer bi morale imeti starejše terjatve določeno prednost. Schwarz svojo tezo utemeljuje s tem, da vsak poznejši upnik lahko prilagodi svoja ravnanja glede na tveganje, ki ga prinaša dejstvo, da ima dolžnik že upnike. V sistemu sorazmernega poplačila je prvotni upnik primoran, da zahteva nesorazmerna zavarovanja in obrestno mero, glede na konkretno tveganje ob sklenitvi pogodbe, saj mora upoštevati možnost, da bodo poznejši upniki prav tako zahtevali zavarovanja, in če jih ne bi zahteval sam, bi njegova terjatev lahko imela slabši vrstni red. Vprašanje sistema poplačila upnikov znotraj posameznega razreda je z vidika pravičnosti obširneje obravnavala K. Gross. Avtorica je poudarila, da obstaja pomembna razlika med enakostjo v obravnavi (equality of treatment) in enakostjo v rezultatih (equality of outcome). Pri enakosti v obravnavi uporabljamo sistem delitve, ki vsakemu upniku določi višino poplačila glede na neke značilnosti, karakteristike, ki jih določimo s formulo. Tipičen primer je sorazmerno poplačilo glede na višino terjatve. Po njenem mnenju bi pravičen sistem namesto enakosti pri obravnavi moral spoštovati enakost v rezultatih in bi zato moral biti oblikovan tako, da bi bili višje poplačani tisti, ki poplačilo bolj potrebujejo, in obratno.

Na podlagi tega pregleda literature sem v okviru svoje doktorske disertacije v poglavju o (re)distribuciji pravic v insolvenčnih postopkih pojasnjeval, da si lahko zamislimo kar nekaj alternativ načelu sorazmernega poplačila. Prva možnost je poplačilo glede na datum nastanka terjatve – bodisi v sistemu »najstarejša terjatev najprej« bodisi obratno. Oba pristopa sta problematična: prednostno poplačilo starejših terjatev bi otežilo pridobivanje novih sredstev v finančnih težavah, prednostno poplačilo najnovejših pa bi sprožalo prehitre izvršbe in povzročalo paniko med starejšimi upniki. Druga možnost je poplačilo glede na koristnost oziroma potrebo upnika, pri čemer bi vsak upnik prejel poplačilo sorazmerno z mejno koristnostjo vsake enote – sistem, ki bi bil na popolnem trgu optimalen, a v praksi nedelujoč, ker nihče ne more verodostojno oceniti tuje mejne koristnosti, upniki pa nimajo spodbude, da bi razkrili svoje resnične preference. Tretja možnost je poplačilo obratno sorazmerno z velikostjo terjatve, pri čemer bi bili mali upniki poplačani v višjem odstotku kot veliki – a ker med velikostjo dolga in ranljivostjo upnika ni zanesljive korelacije, je merilo arbitrarno. Četrta možnost, za katero se zavzema tudi Bowers, je poplačilo per capita: vsak upnik prejme enak absolutni znesek, presežek nad višino posamezne terjatve pa se vrne v maso in razdeli v naslednjem krogu.

Morda je pri vsem tem najbolj zanimivo prav to, da teh alternativ v klasični insolvenčnopravni literaturi skoraj ne srečamo. Tudi sam sem se z redistribucijo pravic v insolvenčnih postopkih ukvarjal precej podrobno, pa talmudskih pravil in njihove poznejše matematične obravnave nisem posebej izpostavil. Sorazmerna delitev se je zdela tako samoumevna, da vprašanje o njenih zgodovinskih in teoretičnih alternativah sploh ni nastopilo kot osrednje. Šele kasneje sem ugotovil, da obstaja vzporedna tradicija, ki problem razume drugače – in precej bolj sistematično, kot bi pričakovali.

V tokratni kolumni pa želim posebej poudariti, da ima načelo sorazmernega poplačila pomembno zgodovinsko alternativo, ki je iz nekega razloga zelo slabo poznana v literaturi insolvenčnega prava, po drugi strani pa zelo dobro poznana (slavna) v matematični literaturi.

Govorim o ideji delitve, ki jo ponuja Talmudsko pravo (Babilonski Talmud, približno 3.–6. stoletje). V ozadju teh alternativnih pravil stoji znameniti talmudski primer treh vdov, katerih mož je zapustil omejeno zapuščino, ki ne zadostuje za poplačilo vseh njihovih terjatev iz naslova ketube (poročne pogodbe). V Talmudu (traktat Ketubot 93a) so opisane tri situacije – zapuščina 100, 200 in 300 – pri čemer delitve niso sorazmerne, temveč sledijo posebnemu načinu razporeditve.  V 12. stoletju je Mojzes Maimonid (1138–1204) v svojem delu Mišne Tora, zlasti v razdelku Hilkhot Malveh ve-Loveh (zakoni o posojilodajalcu in posojilojemalcu), talmudska pravila sistematiziral in jim dal splošnejšo obliko. Danes ti dve pravili poznamo pod imeni pravilo omejenih izplačil (CEA, Constrained Equal Awards) in pravilo omejenih izgub (CEL, Constrained Equal Losses).

Pravilo omejenih izplačil izhaja iz ideje, da se ob pomanjkanju sredstev vsakemu upravičencu najprej prizna enak absolutni znesek, dokler ne doseže višine svoje terjatve. Ko nekdo doseže maksimum, se nadaljuje enakomerna delitev med preostalimi. Gre za egalitarno logiko “enake začetne obravnave”, omejeno z višino posamezne terjatve. Nasprotno pa pravilo omejenih izgub izhaja iz ideje, da naj vsi nosijo enako absolutno izgubo glede na svoje terjatve. Najprej se vsem odšteje enak znesek, dokler nekdo ne izgubi celotne terjatve, nato pa se izguba enakomerno porazdeli med preostale. Prvo pravilo torej izenačuje prejemke, drugo pa izenačuje izgube. Obe pravili sta formalno simetrični, a normativno izhajata iz različnih pojmov pravičnosti: enakosti koristi ali enakosti bremen.

Na istem uvodnem primeru – masa 450, terjatve A/B/C v razmerju 100/200/300 – sta rezultata CEA in CEL bistveno drugačna od pari passu.

Pri pravilu omejenih izplačil ne delimo odstotkov, temveč poskušamo vsem najprej priznati enak absolutni znesek, vendar nihče ne more dobiti več, kot znaša njegova terjatev. Imamo 450 enot mase in tri upnike. Vsak upnik bi lahko dobil 150 enot iz stečajne mase. Ker bi s tem upnik A presegel višino svoje terjatve, se njegovo poplačilo omeji na 100 enot. Za preostala dva upnika zato preostane še 350 enot oziroma 175 enot na upnika.

Pri pravilu omejenih izgub pa ne delimo mase, ampak izgube. Skupna izguba je 600 enot (terjatve) – 450 enot (masa) = 150 enot. Če izgubo enakomerno delimo med vse upnike, mora vsak nositi tretjino izgube, torej vsak 50 enot.  Upnik A je upravičen do poplačila v višini 50 enot (100 enot terjatve – 50 enot izgube), upnik B je upravičen do plačila 150 enot (200 enot terjatve – 50 enot izgube), upnik C pa je upravičen do plačila 250 enot (300 enot terjatve – 50 enot izgube).

Tabelarični pogled primerjave poplačila pokaže popolnoma različne rezultate:

Pravilo	upnik A	upnik B	upnik C
Pari Passu	75	150	225
CEA	100	175	175
CEL	50	150	250

Če primerjamo pari passu s talmudskima praviloma omejenih izplačil in omejenih izgub, dobimo tri povsem različne rezultate pri enakih številkah. Enako premoženje. Enake terjatve. Tri različne ideje pravičnosti. To pomeni, da proporcionalnost ni edini možni izraz pravičnosti, temveč le zgodovinsko prevladujoč.

Morda je največja iluzija pari passu ravno v tem, da deluje tako samoumevno, da se o njem skoraj ne razpravlja. Toda dejstvo, da je neko pravilo preprosto, stabilno in dolgo uveljavljeno, še ne pomeni, da je normativno nevtralno. Vsaka formula delitve privilegira določeno predstavo pravičnosti. Pari passu privilegira velikost terjatve. Talmudska pravila privilegirajo enakost absolutnega prejemka ali enakost absolutne izgube. Druge teorije bi privilegirale potrebo ali čas nastanka.

Vprašanje torej ni, ali je sorazmerna delitev učinkovita. Vprašanje je, ali je pravična – in v kakšnem smislu.

Tu se zgodba šele zares začne. Talmudska rešitev je stoletja veljala za matematično uganko, celo za protislovje. Šele leta 1982 je Barry O'Neill dokazal, da ta pravila sledijo strogi logiki kooperativne teorije iger. Temelje te veje teorije iger je postavil Nobelov nagrajenec Lloyd Shapley, ki je razvil koncepte kooperativnega ravnotežja, na katerih temeljijo sodobne rešitve problemov razdelitve. David Schmeidler pa je leta 1969 v ta okvir vpeljal rešitveni koncept, ki ga je poimenoval nucleolus.

Ta tehnični izraz skriva globoko idejo: namesto da bi maksimizirali povprečje ali sledili zgolj proporcionalnosti, se osredotočimo na zmanjšanje največjega možnega nezadovoljstva katerekoli skupine upnikov. Kar je v pozni antiki delovalo kot moralna intuicija, se je v 20. stoletju izkazalo za matematično optimalno stabilno ravnotežje.

V naslednji kolumni bom pokazal, kako nucleolus ta problem reši. Jedro ideje je preprosto: namesto da iščemo delitev, ki je aritmetično sorazmerna ali egalitarno uniformna, iščemo delitev, pri kateri je največje možno nezadovoljstvo katerekoli koalicije upnikov čim manjše. Rešitev, ki jo nucleolus predpiše, je matematično stabilna v tem smislu, da nobena skupina upnikov nima kolektivnega razloga, da bi jo zavrnila kot nepošteno – ne glede na to, s katerim normativnim merilom pravičnosti se identificira. Če je to res, potem sorazmerna delitev ni edini možni izraz pravičnosti, temveč le tista, ki se je zdela tako samoumevna, da se nihče ni potrudil vprašati, zakaj.

---

Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.