c S
Banke NE, kreditojemalci DA; ali priznanje in čast Višjemu sodišču v Mariboru
dr. Andraž Teršek Univerza na Primorskem, Inštitut Ustavnik – Pravni inštitut dr. Andraža Terška ustavnik@andraz-tersek.si
19.03.2021 Petnajst let mojega strokovnega dela je bilo namenjenega predvsem pravno-teoretičnemu, pravno-filozofskemu in ustavniškemu študiju, razpravam, analizam, člankom in knjigam o tem, kaj pomeni, kako razumeti, kako interpretirati in kako v praksi, zlasti v sodni praksi, uresničevati ustavno načelo socialne države, v neposredni povezavi s temeljnimi človekovimi in ustavnimi pravicami do osebnega socialnega dostojanstva, pravne zaščite lastnine, doma, družinskega življenja, dela, socialne varnosti in svobode v najširšem pomenu besede. Sklep Višjega sodišča v Mariboru št. I Ip 877/2020, opr. št. VSM00041664, z dne 15. decembra 2020, občutim kot nagrado za moj vztrajni in odločni, poklicni in javni trud.

Posebni uvod v precedenčno sodno odločitev zgodovinskega pomena se ne zdi potreben. Zgodba je znana: banke, krediti v švicarskih frankih, finančni zlomi enormnega števila ljudi – in dobičkonosna (ne slepimo se, ne sprenevedajmo se: tudi zvijačna) pogoltnost bank. A ne le v smislu etične zavržnosti. Tudi, ali predvsem v smislu pravne nesprejemljivosti. Zato takoj preidem k vsebinskemu bistvu odločitve sodišča, ki obsega nekaj več kot dvajset računalniških strani, 89 opomb in skoraj toliko strokovnih virov.

Sodišče je pravno presojo začelo pri vprašanju »nepoštenega pogodbenega pogoja.« Ta je sicer tudi po veljavnem slovenskem pravnem redu »ničen«, kot to določa že 23. člen Zakona o varstvu potrošnikov (ZVPot). Sodišče je moralo presojo začeti s procesnim vprašanjem, ali ima notarski zapis, ki je bil podlaga za sodno presojo, učinek in pomen izvršilnega naslova. Pri tem je bilo sodišče pravodajno ustvarjalno (kar je njegova naloga!) in je oblikovalo nov, ali kot ga imenuje sámo »omiljen pristop« do razumevanja načela formalne legalitete: do vezanosti sodišča na »izvršilni naslov.« Sodišče prepričljivo pojasni, da sme v »potrošniškem razmerju« izvršilno sodišče presojati tudi vprašanje nedopustnosti (ali »nepoštenosti«) pogodbenih pogojev, če niso oziroma »ki niso« skladni z veljavnim pravnim redom (t.im. kogentni ali prisilnimi predpisi).

Sodišče brez ovinkarjenja pojasni, da je cilj sodne presoje v tovrstnih primerih zagotovitev »visoke ravni varstva potrošnikov«, saj je treba vzpostaviti »učinkovito enakost« stranke, ki je sicer v podrejenem pravnem razmerju in hkrati zagotoviti »odvrnitev ponudnikov od nadaljnje uporabe nepoštenih pogojev - zagotoviti t. im. odvrnitveni (ali »odvračalni) učinek. Pravno načelo »varstva šibkejše stranke« je pomembno pravno načelo; je bistvenega pomena za ustavnopravni koncept socialne države in bistveno vpliva na vsebino temeljnega procesnega načela »varstva dolžnika.« Zato tudi pri notarskem zapisu učinek izvršilnega naslova ne sme omogočiti »zaobida« prisilnih zapovedi in prepovedi materialnega prava. Pomembno je, da so učinki vezanosti na izvršilni naslov podani tudi pri notarskem zapisu, a so omejeni na področje, kjer lahko stranke »svobodno določajo vsebino obveznosti.« Ob tem pa prepoved »nepoštenih pogojev« sodi med določila javnega reda, ki so »izven avtonomije strank«.

Sodni nadzor nad »nedopustnimi procesni razpolaganji« je nujen, obvezen. Posebej pomemben je v »neenakovrednih razmerjih«, kjer je poseg tretjega (torej oblasti, sodišča) nujen (zadeva nujnosti), da sploh lahko pride do »izravnave moči« obeh strank in s tem šele do »dejanskega svobodnega ravnanja« obeh strank, predvsem pa druge, šibkejše, podrejene stranke (t.im. »pozitivna svoboda - svoboda z aktivno pomočjo šibkejšemu«). Nujna, za moj pravniški um samoumevna, v obrazložitvi odločitve sodišča pa sijajna doktrina.

Sodišče kristalno jasno pojasni nujnost potrebe po upoštevanju dejstva, da »potrošnik nima pogajalske moči«, da bi lahko soglasje z neposredno izvršljivostjo odklonil in si zagotovil učinkovito varstvo pred sodiščem po uradni dolžnosti - v procesni fazi pridobitve izvršilnega naslova. Po drugi strani in v skladu z načelom atrakcije in koncentracije postopka pa lahko izvršilno sodišče odloči o vseh spornih vsebinskih ugovorih kot o predhodnem vprašanju.

Potem sodišče zareže v jedro pravnega problema: »nepošten«, s tem pa »nedopusten je v obravnavanem notarskem zapisu zajeti pogodbeni pogoj o vezanosti dolgoročnega stanovanjskega potrošniškega kredita na tujo valuto švicarski frank (CHF), ker ne vsebuje ustrezne omejitve valutnega tveganja«. Skupni evropski pravni red je državam članicam pustil široko diskrecijsko pravico na tem področju, a jo je slovenski zakonodajalec uveljavil tako, da v slovenski pravni red »ni prenesel omejitve presoje nepoštenih pogojev, ki pomenijo glavno pogodbeno obveznost, le na tiste pogoje, ki so nejasni.« Z drugimi besedami, slovenski zakonodajalec ni izboljšal varstva potrošnikov samo z dopustitvijo sodne presoje jasnih pogodbenih pogojev glavne obveznosti, ampak je v 23. in 24. členu ZVPot določil tudi širša, dodatna merila za presojo nepoštenih pogodbenih pogojev, kot to izhaja iz člena 3(1) Direktive 93/13, ki lajša presojo nedopustnosti pogodbenih pogojev. Zato gre za zadevo logične nujnosti, da mora biti valutno tveganje tudi od banke kot »profesionalne osebe« celovito pojasnjeno, to pa zajema tudi pojasnilo o intenzivnosti oziroma obsegu tveganja in ne le o obstoju tveganja!

Konkretneje, če je banka v kreditno pogodbo vključila element, ki povsem spremeni njeno temeljno naravo in namen, mora biti tudi opozorilo o tem elementu bistveno obsežnejše in bolj poglobljeno, kot to velja za običajne pogodbene elemente, s katerimi potrošnik redno računa. Zato ne zadošča le seznanjenost z možnostjo zvišanja in znižanja cene kredita, ampak mora banka izrecno opozoriti potrošnika, da je sprememba cene kredita »neomejena« (t.im. »izrecno opozorilo na neomejenost tveganja«) in da sprememba lahko tudi znatno škodi potrošniku; celo do te mere, da je lahko tveganje zanj neobvladljivo. Za presojo pravnega vprašanja o »nepoštenosti« namreč ni bistveno, ali se je po sklenitvi pogodbe valutno tveganje dejansko uresničilo in v kolikšni meri. »Za presojo je odločilno, da je valutna klavzula, ki ni ustrezno omejena, nedopustna pogodbena vsebina.« Pika!

Navsezadnje je pravno načelo vestnosti in poštenja tudi ustavnopravno načelo, sestavni del ustavnega načela pravne države, ki ga je v svoji sodni praksi kot takšno opredelilo tudi ustavno sodišče; kot samostojno podlago za omejitev pogodbene svobode in gospodarske pobude, na katero se sodišče lahko neposredno opre. Pri tem je, po besedah sodišča, to načelo »opredelilo tudi kot vstopno mesto, preko katerega se v pogodbenem pravu uresničuje ustavna vsebina socialne varnosti, socialna funkcija lastnine in načelo socialne države

Povezava tega načela z načelom varstva šibkejše stranke v primeru potrošniškega kreditnega razmerja pomeni poudarjeno obveznost banke, da vnaprej pripravljeno vsebino pogodbe oblikuje tako, »da se lahko učinkovito uresničijo potrošnikovi interesi.« Povezava tega načela z načelom profesionalne skrbnosti (banke) pa vodi v »zahtevo po odgovornem kreditiranju« (angl. responsible lending). Zato mora biti pri presoji nepoštenih pogodbenih pogojev poudarek na »odgovornosti in (samo)omejitvi bank,« da za potrošnike pripravijo ustrezne izbire, ne pa na »odgovornosti potrošnikov, da prevzamejo neomejeno ali neustrezno omejeno tveganje, ki ga v bančnem prostoru pri kreditiranju ne pričakujejo«.

Socialna država je po teoriji, doktrini in logični nujnosti »intervencionistična država«, ki mora omejiti svobodo bank glede vnaprej pripravljene vsebine bančne storitve s sklicevanjem na vestnost in poštenje. Sodišče je jasno: bankam je treba pravno postaviti skrajne meje in jih pravno varovati, teh mej pa banke ne sme prestopiti. Drugačna razlaga ali takšna razlaga, ki bi bankam dopustila, da kreditiranje potrošnikov postane »špekulativno poslovanje« in da se pojavi tveganje neomejenega ogrožanja kreditojemalčevega ekonomskega položaja, bi bila »nerazumna« v pravnem pomenu te besede. Po besedah sodišča bi tudi »izgubila stik s predmetom pravnega urejanja

Sodišče tudi lucidno pojasni, da je načelo »dobre vere« mogoče razumeti »sorodno, kot to velja glede načela vestnosti in poštenja«, oboje pa povezati z »načelom spoštovanja utemeljenega interesa potrošnika po stabilnem kreditiranju« .To pomeni pravno nujno zavrnitev razumevanja, da je takšno financiranje »po namenu špekulativni posel.«

S tem je v predmetni zadevi, tako sklene sodišče, podana kršitev po veljavnem slovenskem pravu, pa tudi po Direktivi 93/13: sodišče nepoštenega pogoja ne sme spreminjati, niti ga ne sme samo »prilagoditi« na dopustno mero.

Sodba ima seveda tudi neposredni in izraziti ustavnopravni pomen. Pomeni »prelitje« vsebine in duha ustave (poustavljanje) v pravni režim. Je zgleden primer sodniškega (in sodnega) pravotvorja. Pomeni vsebinsko aplikacijo načela socialne države in pravice do socialne funkcije lastnine. Pomeni zaščito pravice do socialnega osebnega dostojanstva. Pomeni ustavnopravno dopustno omejitev svobodne gospodarske pobude bank in njihove pogodbene »svobode«. Utemeljuje doktrino o »pozitivnem vidiku svobode« posameznika kot potrošnika in doktrino o pozitivnih obveznostih države glede zaščite ustavnih pravic in svoboščin. Pomeni učinkovito zaščito posameznika kot potrošnika (kreditojemalca). Pomeni pomemben korak v smeri vsebinske določitve ustavne pravice do pridobitve primernega stanovanja in do učinkovite pravne zaščite te pravice (ki je od leta 1991 »mrtva črka na papirju«). Pojasnjuje dolžnost »odgovornega kreditiranja«. Pojasnjuje način spoštovanja načel solidarnosti in varstva šibkejšega. Polni vsebino in duha koncepta »javni interes« in »obče dobro«. Pomeni velik in pomemben korak v smeri večje pravne zaščite posameznikove pravice do doma in družinskega življenja.

Sklepu Višjega sodišča v Mariboru je sledilo Okrajno sodišče v Murski soboti, v zadevi z opr. št. I 147/2020-26, z dne 23. februarja 2021. Pred tem je Ustavno sodišče Republike Hrvaške sprejelo podobno odločitev: v zadevah št. U-III-4150/2019, U-III-4388/2019, U-III-4389/2019, U-III-4390/2019, U-III-4396/2019, U-III-4516/2019, U-III-4532/2019.

Ustavnopravno, pravnoteoretično in stvarno ni prav nobenega razloga, da bi Vrhovno sodišče RS, še manj Ustavno sodišče RS, moč sijaja tega višjesodnega žarometa morebiti zatemnilo ali ga celo ugasnilo.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.