c S
O »poustavljanju« in »posodnikovanju« pravnega reda
dr. Andraž Teršek Ustavnik in univerzitetni učitelj na Univerzi na Primorskem ustavnik@andraz-tersek.si
11.12.2020 »Posodnikovanje« se mi zdi lepa beseda. Skovala sva jo (poslovenila sva besedo »judikalizacija«) s pravniškim kolegom, preden je on kot pomočnik odgovornega urednika postal odgovorni urednik slovenske znanstvene revije za ustavnopravno teorijo in filozofijo prava, sam pa sem mu odstopil mesto odgovornega urednika in se umaknil v uredniški svet revije. Ko sva sodelovala, to pa sva počela dobro in produktivno, sva ustvarila ali poslovenila nekaj lepo zvenečih strokovnih pojmov.

O tem, kako bi se morale sprejemati oblastne in pravno zavezujoče odločitve v sodobnih socialnih in ustavnih demokracijah v 21. stoletju, v teoriji ni dvoma, tudi ne bistvenih nesoglasij. Samo po sebi je razumljivo in logično, da vsa sodišča, ne samo ustavna sodišča, z odločitvami vplivajo na zakonodajno in izvršilno vejo oblasti. Sodišča ustvarjajo pravo. Morajo ustvarjati pravo: poustvarjati in soustvarjati. Zato imajo, v tem smislu, pozitivno-zakonodajno vlogo. Ustavna demokracija mora delovati kot razpravljajoča ustavna demokracija. V procesu ustavnopravnega razpravljanja o najboljših možnih, zatorej optimalnih pravnih odločitvah in rešitvah, tudi o pravnih temeljih političnega sistema in pravnega reda morajo sodelovati redna sodišča, ustavna sodišča, parlamenti, vlade, upravni organi, stroka, pa tudi zainteresirana javnost. Oblastni organi, ki niso sodišča, morajo pri sprejemanju odločitev ravnati podobno kot sodni organi. Tako postopkovno kot vsebinsko.

Ko gre za vprašanje ustave in ustavnosti se lahko določbe in duh ustave »prelivajo« skozi celotni pravni sistem samo na ta način: z razpravljanjem, poslušanjem in odgovarjanjem, s skupnim in dobrovernim iskanjem najboljšega možnega argumenta, najbolj prepričljive rešitve. Samo tako se lahko tudi vnaprej preprečujejo bodoči spori o ustavnosti oblastnih odločitev in ravnanj. Ob upoštevanju dejstva, da je vsaka sprejeta oblastna odločitev lahko kasneje predmet presoje njene ustavnosti, zato je »izpostavljena grožnji« kasnejše razveljavitve, odprave ali ugotovitve o njeni ničnosti. Na ustavnem sodišču.

Samo tako je mogoče zagotoviti, da ustava, vsebina in duh določb v ustavi, ustavno pravo in ustavništvo kot tehnika in kot filozofija postajajo in ostajajo središče vseh postopkov, v katerih se sprejemajo oblastne odločitve, ki jih sprejemajo organi, ki ne izvajajo sodne funkcije. Samo tako je mogoče uveljavljati univerzalno, s tem pa demokratično ustavnopravno razpravo med različnimi političnimi akterji, ali politično pomembnimi subjekti. Z drugimi besedami: med »ustavnimi igralci.« Tudi institucija Predsednika Republike je »ustavni igralec,« pa četudi nima pravotvornih pristojnosti in četudi je utemeljena predvsem kot »institucionalizirana etična avtoriteta.« Pri čemer beseda »etika« pomeni politično etiko, ali bolje, etiko politike (tej besedni zvezi sem namenil eno od svojih knjig).

To mora veljati tako za potek procesov sprejemanja oblastnih odločitev na ravni posamezne države, kot za pravodajne procese na nadnacionalni ravni. Mislim predvsem, ne pa samo, na ESČP in Sodišče EU. To imenujemo »(nova) ustavnopravna politika

Ustavno sodišče, kakršno je na primer slovensko ustavno sodišče, ima moč, ki še zdaleč ni zanemarljiva. Nasprotno, zelo pomembna je in znatna. A je tudi trajno pogojena: s strokovnostjo, s prepričljivostjo obrazložitev ustavnosodnih odločitev (ustavnosodnih odločb, ne »ustavnih odločb« - drugi izraz je napačen, čeprav se uporablja ves čas), z močjo argumenta. Moč argumenta pa je pogojena s suverenim znanjem, s sposobnostjo ubesedovanja suverenega znanja, z etiko, osebno integriteto, načelnostjo, odločnostjo in pogumom. Tudi s sposobnostjo vživljanja v mišljenje, občutke in hrepenenja drugih ljudi: vseh ljudi, ne samo sodelavcev na ustavnem sodišču. Zato je tudi dobro poznavanje psihologije in notranja moč za obvladovanje čustev, predvsem najmočnejših čustev in s čustvi nabitih ali prežetih občutenj, z razumom zelo priporočljiva osebna lastnost odločevalcev na ustavnih sodiščih. Tam, kjer sta suvereno znanje (ki je rezultat veliko let garaškega dela in sposobnosti razumevanja, za kaj pri ustavi in ustavnosti zares gre), osebna integriteta, poklicna etika in iskrena govorica neomadeževanega srca, ponotranjena skrb za Drugega, iskrena želja po skupnem iskanju in doseganju najboljšega možnega argumenta, hkrati pa popolna osebnostna avtonomija in neodvisnost, tam je tudi pogum. In kjer je te vrste pogum, tam je tudi odgovornost. In kjer je odgovornost, tam je zgledno, vzorno odločevalsko delo. Ustavnosodno odločevalsko delo.

Enako velja za sodnice in sodnike rednih sodišč. Kljub zelo veliki, skorajda neprimerljivi razliki med rednim in ustavnim sojenjem, med sodniškim delom in ustavnosodnim delom, med pogoji, merili in kriteriji za odlično sodniško odločanje in odlično ustavnosodno odločanje. Sojenje je sojenje. Ustavnosodno odločanje je ustavnosodno odločanje. Razlika je velika in pomembna. Treba jo je dojeti in razumeti, da bi dojeli in razumeli, za kaj zares gre pri ustavnosodnem delu.

V optimalnih družbenih in institucionalnih okoliščinah bo med sodnicami in sodniki rednih sodišč in sodnicami in sodniki ustavnih sodišč potekala trajna, dobroverna, strokovna, z znanjem in močjo argumenta utemeljena, iskrena, celosrčna in odkritosrčna razprava: preko odločb, sklepov, ločenih mnenj, načelnih stališč, seminarjev, konferenc, člankov, predavanj, knjig… Brez želje ali cilja po nadvladi, premagovanju, tekmovanju, dokazovanju… Brez najstniških strasti v smislu »kdo je večji frajer.« Brez institucionalnega bodybuildinga. Kot razpravljajoča pravna država in ustavna demokracija. To je pot k vladavini prava, ki je vladavina mišljenja, umnosti, znanja, logike, razumnosti, moči argumenta, pravičnosti, poštenja, dostojanstva in svobode.

Izpolnjenost navedenih pogojev omogoča optimizacijo procesa »poustavljanja«: prelivanja vsebine ustave in ustavnosti kot kakovosti odločitev po celotnem pravnem redu. Pravnem redu in pravnem režimu. Kajti, če pravni red pomeni predvsem pravila, ki veljajo, pravni režim pomeni predvsem, kako se ta pravila v praksi razumejo, razlagajo, spoštujejo in uporabljajo (aplicirajo). 

To »novo ustavništvo«, proces »posodnikovanja« in proces »poustavljanja« ne pomenijo »vladavine sodnikov«. Pomenijo odločanje in upravljanje družbe »skupaj s sodniki« in odločanje oblastnih organov, ki ne izvajajo sodne funkcije, »kot da bi bili sodniki.« Kar je bistvena razlika. To je enostavno treba dojeti in razumeti.

Kot je treba dojeti in razumeti, da je nespoštovanje odločb ustavnega sodišča že po teoriji tako politična negacija funkcije ustavnega sodišča in ustavnosti, kot tudi negacija in neizvrševanje zakonodajne funkcije. To ni paradoks. To je dejstvo. Kot je dejstvo, da je dejanska moč ustavnega sodišča v razmerju do vsakokratne (dnevno)politične oblasti odvisna predvsem od tega, koliko se vladajoča politika zaveda svojih ustavnopravnih omejitev. Odvisna je torej od politične in pravne kulture ter od pravne zavesti tistih ljudi, ki predstavljajo zakonodajno in izvršilno vejo oblasti.

Če je vse to tako, kot mora biti, je vse to legitimno. In če je legitimno, je dobro. Enako dobro za vse.

(Op. avtorja: o tej in sorodnih temah podrobno v knjigi Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo, Annales, Koper, 2014.)


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.