c S
Ustavnosodno presojanje in razpravna demokracija kot koncepta
dr. Andraž Teršek Ustavnik in univerzitetni učitelj na Univerzi na Primorskem ustavnik@andraz-tersek.si
01.09.2017 Ponavljati se ni poživljajoče. Ponovitve vzbujajo občutek stanja na mestu, ali napačne usmeritve. Le malo kaj je še slabše od tega, da se nič ne zgodi na bolje, kadar bi se moralo v tej smeri zgoditi in dogajati veliko in ves čas. Tisto, kar pa je še slabše od tega, pa je nazadovanje; otipljivo in dokazljivo, četudi spreminjajoče izrazito.

In če je ocena, da je tako, upravičena, zadeva pa (1) politično kulturo, (2) deficitarno demokratične prakse, (3) pravniški goli formalizem in avtomatizirani birokratizem, namesto presojanja in odločanja, (4) absolutizem argumenta moči, končno pa (5) odsotnost pristnega, odprtega in odgovornega pravniškega (poklicnega) razpravljanja kot etične norme, kulturnega označevalca in stopnje v moralnem razvoju – pa tudi vesti …  Kaj reči o takšni poklicni srenji, družbi, naciji, nenazadnje civilizaciji?!

Ni veliko »demokratičnega« pri tem, če strankarska politika do pravnih in političnih vprašanj pristopa nedobroverno, ali z očitnim in občutnim nepoznavanjem in nerazumevanjem temeljnih vprašanj, načel in pravil prava in politike. Tudi ni veliko demokratičnega v pozivih k neposrednemu ljudskemu odločanju, če njegova vsebina nasprotuje vrednotam, načelom ali pravilom ustavnega reda, še posebej temeljnim ustavnim pravicam in svoboščinam. Ni demokratično, pa tudi ne v funkciji uresničevanja in krepitve vladavine prava, kadar upravni organi in sodstvo samo oblastno odločijo, ne da bi pred tem tudi presojali, mislili, preudarjali, moralno prevpraševali in intelektualno utemeljevali. Prav tako ni prav nič demokratično, niti ni oblastno sprejemljivo, če se katerakoli oblastna odločitev golo spoštuje in za vsako ceno brani le zato, ker gre za oblastno odločitev. In končno, ni ne demokratično, ne pravno pravilno, ne poklicno dostojno in tudi ne etično sprejemljivo, če bistvena opredeljevalna lastnost delujoče pravne države ni odprto, univerzalno, dobroverno, konstruktivno in vključevalno razpravljanje o pravnih problemih in vprašanjih prava. Še posebej, če se vsak, prav vsak poskus prispevanja k dolgoročni in sistemski krepitvi vladavine prava in demokraciji, ki je osredotočeno in argumentirano kritičen, označi kot »napad«, »rušenje« ali »spodkopavanje«, avtorje pa kot z ustreznicami »napadalci« in »rušitelji«. A točno to in vse to se pri nas še vedno, nemara celo vse bolj dogaja in počne. Tudi na osebni ravni, stvarno neutemeljeno žaljivo in celo s tihimi ali odkritimi napovedmi o neke vrste »maščevanju.«

Ne verjamem, da se je temu mogoče upirati in si prizadevati za to, da bi bilo drugače, drugače kot z nadaljevanjem enakega dela: mišljenjem, pravoslovnim premišljevanjem, pozornim analiziranjem in kritičnim ocenjevanjem. Za ceno … Za kakšno ceno? Vsako? Le za ceno poklicnega nemira? Ali tudi za ceno kakovosti zasebnega in družinskega življenja? Na to ni lahko odgovoriti in tega ne gre storiti zlahka. Gre pa z delom nadaljevati. Dokler se da, dokler človek zmore, dokler mu je to dano; ker ni odvisno od njega samega, ampak od komunikacijskih kanalov in njihovih upravljavcev.

Ker je tako in dokler bo tako bo ostalo sistemsko nepogrešljivo in nujno, do bodo ostali in obstali posamezniki, ki to počnejo. In skupine, v katerih se mišljenjsko in aktivnostno povezujejo. Pa tudi - in še kako pomembno -, da bodo obstale institucije, ki bodo nadzorovale druga drugo, ki jim bo sistemsko zagotovljen učinkoviti nadzor druge nad drugo in med katerimi bo ena posebna prav v tem, da bo v sferi javne oblasti vrhovno, procesno učinkovito in materialno odlično nadzirala druge nosilce in veje oblasti. Ni dvoma, katera institucija se je izkazala za najpomembnejšo in najboljšo pri opravljanju te oblastne – sui generis – funkcije: ustavno sodišče.       

A tudi institucije so najprej in končno rezultanta sil in moči, ki jih odražajo osebnost in osebne lastnosti njihovih predstavnikov. Zato je in bo tudi moč ustavnega sodišča ostala odvisna od metodološke kakovosti, strokovne odličnosti in intelektualne prepričljivosti odločanja vsakokratne personalne sestave ustavnega sodišča. Ta, kot je že davno zapisal profesor prava, »razen lastne moralne in ustavne avtoritete nima nobenega vzvoda oblasti ... niti nima dejanskih možnosti, da bi svoja prekoračenja pooblastil dejansko izvedlo« (B.M. Zupančič, 1995). To je še toliko pomembnejše, ker sta moč sodne veje oblasti in avtoriteta ustavnega sodišča odvisni od splošne politične in pravne kulture v državi. Ustavne sodnice in sodniki bodo še naprej razpolagali predvsem s »kurtoaznim« orodjem pravoslovne (nujno osredotočeno ustavniške – ustavnopravno teoretične in pravno filozofske, torej ustavništvo-mišljenjske in ustavništvo-dojemalne), moralne, intelektualne in komunikacijsko argumentacijske prepričljivosti svojega delovanja. In s tem osebnega – poklicnega in funkcijskega – ugleda.

Samo tako je mogoče pričakovati in le pod temi pogoji se lahko zgodi, da bo ustavno sodišče prav zares opravljalo svojo sistemsko vlogo in da jo bo opravljalo tako, kot jo mora: z močjo prepričevalnega ustavnopravnega argumenta, s preseganjem in zamejevanjem pravniškega formalizma, zakonističnega legalizma, legalističnega zakonizma in paragrafarstva, z načelnostjo, pa s tenkočutno, brezkompromisno, odgovorno, pogumno, odločno in trajno skrbjo za največjo možno stopnjo pravne zaščite ustavnih vrednot, načel in pravil, med temi pa enkratno temeljnih človekovih in ustavnih pravic in svoboščin, končno pa za pravno državo kot vladavino prava in razpravno, socialno in ustavno demokracijo.

Seveda bi bilo dobro, kaj dobro, bilo bi nujno, da bi takšne značilnosti opredeljevale vse veje oblasti in vsako oblastno funkcijo: zakonodajno, izvršilno in sodno. A jih ne. Tudi če bi jih, optimalne kakovosti delovanja sistema ne bi bilo mogoče doseči, če za ustavno sodišče ne bi veljalo enako. Po drugi strani pa se sploh ne zdi mogoče niti sprožiti procesa takšne legitimizacije, demokratizacije in poustavljanja političnega sistema in pravnega reda, če prav te značilnosti niso opredeljevalno bistvo ustavnega sodišča.    

Drugje sem že zapisal, da se legitimacija ustavnosodnih odločitev udejanja kot koncept racionalno-proceduralne legitimacije, ki z močjo  in prepričljivostjo argumenta, moralne občutljivosti, racionalne logike in komunikacijske spretnosti utemeljuje (legitimira) ustavnosodne odločitve. Z njimi se v ustavni demokraciji poustvarja in soustvarja pravo.

Ne samo z obrazložitvami večinskih odločitev ustavnega sodišča, ki veljajo za dokončne odločitve tega sodišča. Del tega procesa in koncepta so tudi ločena mnenja posameznih sodnic in sodnikov. Začetek delovanja ustavnega sodišča v novi sestavi vzbuja vtis, ki je tudi skrb in slutnja, da je med posameznimi nosilci te funkcije – ponovno, ne prvič - očitna in prevelika kakovostna razlika glede razumevanja, poznavanja in mišljenja ustavnega prava, ustavništva in pravne filozofije. Predvsem pa glede odnosa do človekovih in ustavnih pravic in svoboščin: njegove tenkočutnosti, neformalističnosti in odgovorne odločnosti v prid pravic in svoboščin posameznika - zlasti v odnosu do države/vej oblasti. Hitro je nastal (ne želim zanikati, da pričakovani) vtis, da bi se – ponovno – utegnilo pojaviti globoko brezno med pravoslovno in ustavniško manj prepričljivo večino in v tem smislu bolj prepričljivo manjšino. Ali nemara med petimi osebami na tej funkciji in enim samim. Upam, da se to ne bo zgodilo. To se ne sme zgoditi. Naj se to ne zgodi. 


Pripis:

Do sedaj se je ustavno sodišče - v opombah pod črto - v obrazložitvah ustavnosodnih odločitev kot na neposredne ali podpirajoče/pomožne vire za vsebino svojih odločitev sklicevalo na tzemeljne učbenike za študij prava. Znatno manj pa so se uporabljala in omenjala izvirna znanstvena ali strokovna dela, celo ustavnopravno specializirane monografije – domačih in tujih avtorjev, ki se osredotočeno posvečajo posameznim temam ali problemom ustavnopravnega pravoslovja in ustavnosodnega pravotvorja. Še težje pa je bilo v odločitvah ustavnega sodišča zaslediti tista pravoslovna dela, ki jih profesorji prava z največjo institucionalno močjo ne uvrstijo med študijsko gradivo na fakultetah. Prezrta so bila dela, ki so utemeljeno opozarjala na pomembne konceptualne ali drugačne napake v procesih pravnega učenja in sodnega odločanja, ali celo v ustavnosodnih odločitvah. Predmet ignorance so bila celo obsežna in utemeljena ločena mnenja sodnic in sodnikov ustavnega sodišča, ki niso soglašali z mnenjem večine sodnic in sodnikov tega sodišča. To stanje slovenske ustavnosodne prakse in pravne zavesti je konceptualno neprimerno, metodološko ozkogledo in akademsko nediskurzno. Univerzalni ustavnopravni diskurz je bil s tako držo onemogočen tudi s strani ustavnega sodišča.


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.