c S
Konj ali traktor, a vselej pred vozom!
dr. Marko Novak Profesor Evropske pravne fakultete Nove univerze mnovak153@gmail.com
14.03.2016 Odzivam se na zadnjo kolumno cenjenega kolega dr. Mateja Avblja z naslovom »Voz pred konjem«. V njej je polemiziral z mano in dr. Letnarjem Černičem, ki sva bila kritična do odločitve Ustavnega sodišča v zadevi »Barbara Zobec za ločena mnenja na Vrhovnem sodišču«. Avbelj je kritiziral najin 'vsebinski' pravni voluntarizem, ki da za ceno uveljavitve pravne vsebine žrtvuje 'formo' procesnih predpostavk (za pričetek konkretne presoje po 156. členu URS), kar bi bila, če bi Ustavno sodišče to sprejelo, po njegovem mnenju eklatantna kršitev pravne države.

Toda takšno »popredalčkanje« moje malenkosti gotovo ne izhaja iz moje prejšnje kolumne z naslovom 'Zamujena priložnost'. Je pa morda res, da je bil cenjeni kolega Avbelj pod vtisom vmesne e-komunikacije med nami tremi, kjer sva mu na njegovo kritiko najinih kolumn z Letnarjem malce »podkurila« in ga (med vrsticami) nekako označila za proceduralnega romantika.

Ponovno moram poudariti, da sam jemljem pravno formo in pravni postopek skrajno resno! Še posebej, ko je ta jasno postavljena. In claris not fit interpretatio – in to so tudi meje mojega pravnega sveta, če lahko parafraziram Wittgensteina. Pri tem mi je zato dobesedni rezultat razlage sploh izhodišče vsakršne uporabe in razmišljanja o pravnih besedilih. V kontekstu 156. člena Ustave glede konkretne presoje ustavnosti bi to pomenilo, da jo sproži lahko le 'sodišče', ki mora zato 'prekiniti' postopek presoje neke pravne zadeve. Kaj je sodišče za razliko od posameznega sodnika in kaj je prekinitev postopka, o katerem mora biti izdan nek (formalen) sklep, je popolnoma jasno. Ravnati drugače od tega bi lahko pomenilo, da ravnamo contra legem (constitutionem). To bi res lahko pomenilo neupoštevanje procesnih predpostavk in s tem neupoštevanja postopka kot kršitve načela pravne države. Do tu se s kolegom Avbljem gotovo strinjava.

Ne zdi pa se mi ustavno dopustno, da »neposlušni« vrhovni sodnik ne more niti izraziti svojega ločenega mnenja, potem ko tudi ne more sprožiti zahteve za konkretno presojo ustavnosti, saj je ta pridržana le 'sodišču' (oz. njegovi večini). V takšnem primeru sta višji in tudi vrhovni sodnik v neenakopravnem položaju s sodnikom prve stopnje (dodatni argument ustavnega načela enakosti), ki navadno sodi sam in je v tem smislu hkrati tudi »sodišče«. To seveda niso nepomembne reči, kajti po mojem mnenju je 156. člen URS neke vrste ustavni (in s tem moralni) »ugovor vesti« za sodnike, da ohranijo svojo vest čisto, četudi zakon zahteva od njih drugačno odločitev. Po mojem mnenju se od uveljavitve 156. člena URS sodniki ne morejo več izgovarjati le na zakon in skrivati za »črko zakona«, ki da od njih zahteva drugačno odločitev od njihove siceršnje, domnevno bolj pravične volje. Zdaj lahko takšno »črko zakona« preizkusijo pred Ustavnim sodiščem. In če to velja za prvostopenjske sodnike, bi moralo a minori ad maius veljati tudi za višje in vrhovne sodnike.

To so pomembne dimenzije ustavnega načela neodvisnosti, ki ga je pod »krinko« neizpolnjevanja procesnih predpostavk prezrlo Ustavno sodišče in tako zamudilo priložnost za razvoj zakonodaje na tem področju. Če še temu prištejemo argumente kolega Letnarja Černiča v smislu nekakšne »mini« Radbruchove formule, saj je bila pred sodnico Zobec zadeva, ki je vsebovala hude kršitve človekovih pravic iz povojnih Kočevskih procesov, potem »legitimnost skozi proceduro« nujno terja vsebinska dopolnila.

Ponavljam pa, da moje razmišljanje, ki je ciljalo na morebitno upoštevanje sodničine zahteve kot pobude, ki bi tako omogočila vsebinsko razpravo o ustavnem načelu neodvisnosti sodnikov in ločenimi mnenji pred Vrhovnim sodiščem, niso bili contra legem 156. členu URS in s tem povezanimi procesnimi predpostavkami. Nasprotno od tega je šlo za argument praeter legem: v smislu iskanja dodatne možnosti za »preglasovane« sodnike v senatu, ki imajo tudi kaj pomembnega za povedati. V stilu Avbljevih argumentov bi lahko te uporabili tako, da bi rekli, da ne gre za vsebino 'proti' formi, temveč za vsebino 'poleg' forme, ki to dodatno razvija.

Če bi vse šlo na Ustavnem sodišču po receptu, ki ga je v svoji kolumni napisal spoštovani kolega Avbelj, potem ne bi bilo ustavnopravnega razvoja, ne »zadeve Ankaran« in tudi Ustava ne bi bila »živa«. Se pa strinjam s spoštovanim kolegom in njegovo metaforo, da je konj (danes verjetno bolj traktor) vselej pred vozom. Toda pri meni (in Letnarju) je konj vsebina, voz pa oblika.