Varstvo temeljnih pravic in procesnih jamstev po EKČP v sistemu mednarodne športne arbitraže

Dejansko stanje

Leta 2009 je IAAF v okviru svetovnega prvenstva opravila fizični pregled pritožnice, da bi ugotovila njen biološki spol. Zaradi povišane ravni testosterona ji je bilo predpisano hormonsko zdravljenje. Pravila IAAF iz leta 2011 so določala, da so morale športnice s hiperandrogenizmom (posledica razlik v spolnem razvoju) za sodelovanje na tekmovanjih raven testosterona znižati pod 10 nmol/L oziroma dokazati androgeno rezistenco. Arbitražno razsodišče za šport (CAS) je leta 2015 v zadevi Dutee Chand proti Indijski atletski zvezi začasno suspendiral pravila, saj ni bila dokazana športna prednost na podlagi višjih ravni testosterona, zato je pritožnica prenehala z zdravljenjem. IAAF je leta 2018 izdala nov Pravilnik DSD (Differences of Sex Development), ki je zahteval znižanje ravni test Varstvo temeljnih pravic in procesnih jamstev po EKČP v sistemu mednarodne športne arbitraže  Varstvo temeljnih pravic in procesnih jamstev po EKČP v sistemu mednarodne športne arbosterona pod 5 nmol/L, tudi zunaj tekmovalne sezone. Zaradi stranskih učinkov zdravljenja pritožnica ni upoštevala pravil, zato ji je bilo onemogočeno tekmovanje.

Junija 2018 je pred CAS izpodbijala Pravilnik DSD kot diskriminatoren, nesorazmeren ter v nasprotju s človekovimi pravicami. CAS je izpostavil potrebo po zaščiti ženske kategorije, saj se stroga binarna kategorizacija ni popolnoma ujemala z biološkimi značilnostmi. Opozoril je na konflikt med pravico 46 XY DSD športnic (športnice z razlikami v spolnem razvoju, s kromosomskim zapisom XY) do tekmovanja in spoštovanja njihove identitete ter pravico drugih športnic tekmovati v pošteni konkurenci. Predmet presoje CAS je bila zakonitost pogojev za sodelovanje v ženski kategoriji, kjer je bilo ključno vprašanje, ali so 46 XY DSD športnice zaradi povišanih ravni testosterona uživale športno prednost. Na podlagi številnih izvedenskih mnenj je CAS ugotovil, da je bil testosteron glavni dejavnik fizičnih razlik v uspešnosti med moškimi in ženskami, predvsem zaradi učinkov na povečanje mišične in kostne mase. Športnice s 46 XY DSD so imele visoke, moške ravni testosterona, to pa jim je zaradi povečanih fizičnih zmogljivosti dajalo športno prednost. Sprejel je tudi navedbe IAAF, da je tekmovalna atletika temeljila na bioloških značilnostih, ki so ustvarjale nepremostljivo športno prednost, ne glede na pravni spol posameznika. CAS je v nadaljevanju ugotovil, da je bil Pravilnik DSD prima facie diskriminatoren, saj se je nanašal le na določeno skupino športnic z razlikami v spolnem razvoju, vendar pa je zasledoval legitimen cilj zagotavljanja poštene konkurence v ženski kategoriji. Presodil je, da je bila dokazana zadostna povezava med višjimi ravnmi testosterona ter športno prednostjo, ki je utemeljila nujnost in primernost ukrepov za dosego cilja, z upoštevanjem, da so pravila veljala le za določene discipline. Pri presoji sorazmernosti je CAS najprej obravnaval predpisano hormonsko zdravljenje ter priznal možnost negativnih stranskih učinkov, čeprav vseh ni bilo mogoče pripisati hormonskemu zdravljenju, vendar pa je izpostavil, da se ni zahtevala izvedba kirurških posegov, temveč le uživanje peroralnih kontraceptivov, ki so učinkovito znižali raven testosterona, zato zahteva ni bila nesorazmerna. Prav tako je priznal, da so lahko osebni pregledi posegali v telesno integriteto ter kot neizogibno posledico povzročili razkritje občutljivih zdravstvenih podatkov, še posebej če je športnica izostala iz tekmovanja, vendar pa so bili takšni pregledi pogosti pri protidopinških kontrolah, saj so lahko ovrgli zmotno obtožbo dopinga in razkrili pomembne informacije za zdravljenje. Zavrnil je tudi očitke pritožnice, da je bila ocena virilizacije subjektivna, saj so oceno podali usposobljeni neodvisni medicinski strokovnjaki, v primeru dvoma pa so odločili v korist športnice. CAS je izrazil tudi določene pomisleke v zvezi s praktičnim izvajanjem pravil. Glede seznama omejenih disciplin je podvomil v vključitev disciplin teka na 1500 metrov in eno miljo, saj naj bi temeljila na špekulativni podlagi, vendar je kot zadostno prepoznal splošno razlago IAAF za opredelitev kategorij omejenih disciplin, ki ni bila arbitrarna ali nesorazmerna. Poleg tega je imel tudi pomisleke glede vzdrževanja ravni testosterona pod novo določeno mejo 5 nmol/L. Čeprav ta ni bila konkretno utemeljena, je sklenil, da določitev meje ni bila arbitrarna, zaradi splošnih učinkov višjih ravni testosterona na fizično pripravljenost. Opozoril pa je na problematiko nenamernih nihanj in preseganj dovoljenih ravni testosterona, kljub doslednemu prejemanju hormonske terapije, ki je vplivala na pravico športnice tekmovati. Kljub temu so bili pomisleki hipotetični, saj se Pravilnik še ni uporabljal, vendar pa je od IAAF pričakoval ustrezno spremljanje in prilagajanje pravil novim dokazom. CAS je sklenil, da je bil Pravilnik DSD diskriminatoren, vendar je bila diskriminacija dopustna, saj je zasledovala legitimen cilj ter bila nujna, primerna in sorazmerna za potrebe poštene konkurence v ženski kategoriji.

Pritožnica je maja 2019 vložila pritožbo na švicarsko zvezno vrhovno sodišče in zahtevala razveljavitev odločbe CAS, ker naj bi bila v nasprotju z materialnim javnim redom ter naj bi kršila prepoved diskriminacije, osebnostne in druge temeljne pravice. Sodišče je avgusta 2020 zavrnilo pritožbo in ugotovilo, da odločba CAS ni kršila materialni javni red. Uvodno je poudarilo položaj CAS kot neodvisnega arbitražnega organa in specializiranega športnega sodišča, kar je potrdilo tudi ESČP v zadevi Mutu in Pechstein proti Švici, ter prednosti športne arbitraže z vidika strokovnosti, hitrosti, pravne varnosti in enotnosti športnega prava. Njegov nadzor nad arbitražnimi odločbami je bil omejen na zakonsko določene razloge, v obravnavani zadevi na presojo skladnosti z materialnim javnim redom. Pri tem je bilo vezano na dejansko stanje, ki ga je ugotovilo CAS, dokazov in pravilnosti uporabe prava pa ni smelo ponovno presojati. Odločba je bila nezdružljiva z materialnim javnim redom, če je spodkopala temeljne vrednote pravnega sistema, kjer pa ni zadoščala napačna ugotovitev dejanskega stanja, ocena dokazov ali uporaba prava. Glede očitka diskriminacije je sodišče izrazilo dvom, ali je prepoved diskriminacije v razmerjih med zasebnimi subjekti sploh sodila v okvir javnega reda, saj je bila primarno namenjena zaščiti posameznikov v razmerju do države. Potrdilo je ugotovitve CAS, da je bil Pravilnik DSD prima facie diskriminatoren, vendar je zasledoval legitimen cilj zagotavljanja poštene konkurence v ženski kategoriji, pridružilo pa se je tudi presoji CAS glede nujnosti, primernosti in sorazmernosti. Sprejelo je ugotovitve CAS glede določitve pogojev sodelovanja v ločenih binarnih kategorijah v športu, vpliva testosterona na športno uspešnost, z upoštevanjem posebnega položaja 46 XY DSD športnic, ki je dopuščal omejitev sodelovanja ter utemeljitev odločitve umestitve dveh disciplin med omejene discipline. Nadalje je poudarilo, da je CAS opravil celovito presojo znanstvenih, medicinskih in pravnih vprašanj ter ustrezno uravnotežil pravice prizadetih športnic z izpostavljenim legitimnim ciljem. Ponovilo je tudi ugotovitve CAS o stranskih učinkih hormonske terapije, invazivnih osebnih pregledih, problematike zaupnosti podatkov ter pomislekih glede praktičnega izvajanja pravil. Priznalo je, da so pravila posegla v telesno integriteto, identiteto, zasebnost in ekonomsko svobodo, vendar niso posegla v samo bistvo pravic. Hormonske terapije ni štelo za prisilno zdravljenje, čeprav privolitev ni bila popolnoma svobodna, pravila niso podvomila v spolno identiteto športnic ter niso prizadela človekovega dostojanstva, saj niso bila namenjena ugotavljanju zadostne »ženstvenosti« športnic DSD, temveč le določala pogoje za nastop v ženski kategoriji, omejitve pa niso vodile v popolno prepoved športnega udejstvovanja. Sodišče je sklenilo, da pravila niso posegla v samo bistvo osebnih pravic, zato arbitražna odločba ni bila v nasprotju z javnim redom ter ni bilo podlage za razveljavitev.  

Presoja ESČP

Zadeva se je začela z vlogo pritožnice proti Švici, vložena februarja 2021, kjer je senat sedmih sodnikov ugotovil kršitev 13. in 14. člena EKČP. Na zahtevo švicarske vlade je bila zadeva leta 2023 predložena v obravnavo velikemu senatu, ki je najprej določil obseg svoje presoje. Skladno z načelom iura novit curia ni bil vezan na pravno kvalifikacijo pritožnice, vendar pa je moral ostati znotraj dejanskega okvira pritožbe. Pritožnica ni izpodbijala neodvisnega in nepristranskega položaja CAS, temveč le omejenega sodnega nadzora zveznega vrhovnega sodišča, s čimer naj bi ji bila kršena pravica do dostopa do sodišča in učinkovitega pravnega sredstva iz 6. in 13. člena EKČP. Zavrnilo je zahtevo za presojo z vidika 3. člena EKČP, saj jo je senat že razglasil za nedopustno.

Predhodni ugovor glede pristojnosti države v zvezi z domnevnimi kršitvami 6., 8., 13. in 14. člena EKČP

Pritožnica je zatrjevala kršitev pravice do spoštovanja zasebnega življenja iz 8. člena EKČP, saj naj bi Pravilnik DSD posegel v njeno telesno in duševno integriteto, identiteto, pravico do samoodločbe ter pravico do opravljanja poklicne dejavnosti; kršitev 14. člena v povezavi z 8. členom EKČP zaradi diskriminacije na podlagi spola in bioloških značilnosti športnic z DSD; ter kršitev 6. in 13. člena EKČP zaradi omejene sodne presoje zveznega vrhovnega sodišča. Vlada je priznala pristojnost Švice glede 6. člena, zanikala pa je pristojnost v zvezi z 8., 13. in 14. členom EKČP. Poudarila je, da Švica ni sodelovala pri pripravi Pravilnika DSD, edina povezava z državo pa je bil sedež CAS ter omejen sodni nadzor zveznega vrhovnega sodišča nad arbitražno odločbo. Šlo je za mednarodno zasebno arbitražo, kjer država ni mogla biti pristojna za materialne posledice pravil športne zveze, ESČP pa ni priznalo pristojnosti zaradi izvedbe civilnega ali arbitražnega postopka v neki državi, čeprav so se dogodki zgodili zunaj te. Poleg tega je menila, da pomanjkanje ustreznega pravnega sredstva ni nastopalo kot zadostna podlaga za pristojnost države. Pritožnica je nasprotno zatrjevala, da je bila arbitraža pred CAS obvezna ter da ni imela dejanske možnosti učinkovitega pravnega varstva pred drugimi organi. Odločbe CAS so imele pravni učinek po švicarskem pravu, ki jih je nadzorovalo švicarsko zvezno vrhovno sodišče, zato je bila vzpostavljena povezava s Švico, ki je bila dolžna zagotoviti učinkovito varstvo konvencijskih pravic. Če ESČP ne bi priznalo pristojnosti Švice, bi bila ta skupina prikrajšana učinkovitega varstva pravic. Tudi senat sedmih sodnikov, ki je prvi obravnaval zadevo, je odločil v prid pritožnice in potrdil njene navedbe. 

ESČP je na začetku izpostavilo, da je pristojnost države po 1. členu EKČP teritorialna, izjemoma pa je mogoča ekstrateritorialna pristojnost, če država izvaja nadzor zunaj svojega ozemlja ali nad posameznikom v tujini. Skladno z zadevo Marković in drugi proti Italiji je pojasnilo, da je lahko vložitev civilne tožbe pred domačimi sodišči vzpostavila jurisdikcijsko povezavo glede procesnih pravic iz 6. člena EKČP. V obravnavani zadevi je bila zoper odločbo CAS, ki je imel sedež v Švici, mogoča pritožba pred zveznim vrhovnim sodiščem, ki jo je izkoristila pritožnica ter uveljavljala svoje civilne pravice. Tako je bila glede procesnih jamstev iz 6. člena EKČP vzpostavljena “jurisdikcijska povezava” s Švico. Drugače pa je odločilo glede 8., 13. in 14. člena EKČP, tu namreč vložitev tožbe pred nacionalnim sodiščem ni vzpostavila pristojnosti države, saj je šlo za materialne pravice. Sklicevanje senata na pozitivne obveznosti po 8. in 14. členu EKČP ni imelo zadostne podlage v sodni praksi. Poleg tega ni bilo drugih posebnih okoliščin za ekstrateritorialno pristojnost. Kljub dejstvu, da bi športnice brez priznanja pristojnosti ostale brez dostopa do ESČP, in kljub lokaciji sedeža CAS ter omejenemu sodnemu nadzoru odločb, pristojnost glede materialnih pravic ni bila vzpostavljena. ESČP je zato sklenilo, da je bila podana pristojnost Švice le glede procesnih pravic 6. člena EKČP, ne pa tudi v primeru 8., 13. in 14. člena EKČP, zato je bil drugi del pritožbe razglašen za nedopustnega. 

Domnevna kršitev prvega odstavka 6. člena EKČP

ESČP je najprej ugotovilo, da vlada ni izpodbijala uporabe prvega odstavka 6. člena EKČP, saj se je spor nanašal na civilne pravice pritožnice. Po ustaljeni sodni praksi se 6. člen EKČP uporablja tudi za arbitražne postopke, vključno z mednarodno športno arbitražo, če obstaja dejanski in resen pravni spor o civilni pravici, ki neposredno vpliva na pravni položaj posameznika. Predmet spora so bile pritožničine osebnostne pravice, med temi spoštovanje identitete, integritete, dostojanstva, kot civilne pravice po domačem pravu, odločitev pa je neposredno vplivala na možnost pritožnice tekmovati v izbranih disciplinah, zato so bili izpolnjeni pogoji. Pritožnica je zatrjevala, da ji obvezna arbitraža pred CAS in omejen sodni nadzor zveznega vrhovnega sodišča nista zagotovila učinkovitega pravnega varstva njenih konvencijskih pravic. Sodišče bi moralo preizkusiti dejansko in pravno podlago ugotovitev CAS, zlasti glede presoje sorazmernosti Pravilnika DSD in posega v telesno integriteto, zasebnost ter človekovo dostojanstvo. CAS in sodišče bi morala od IAAF zahtevati natančnejšo utemeljitev, Švica pa zaradi omejenega sodnega nadzora ni izpolnila svoje dolžnosti po zaščiti pritožničinih pravic pred kršitvijo. Vlada je na drugi strani zatrjevala, da je omejen sodni nadzor arbitražnih odločb z vidika javnega reda predstavljal mednarodno priznan standard. Nadalje je trdila, da sta CAS in zvezno vrhovno sodišče v okviru svojih pristojnosti opravila temeljito in celovito presojo, z izvedbo izčrpnega dokaznega postopka in odgovori na kompleksna znanstvena in pravna vprašanja, ter ustrezno pretehtala nasprotujoče si interese. V svoji presoji sta preučila prisotnost morebitnega neupravičenega razlikovanja v obravnavanju in kršitev osebnostnih pravic, vlada pa je izpostavila tudi njune ugotovitve glede stranskih učinkov hormonske terapije, invazivnih osebnih pregledov, vprašanja nepopolne svobodne privolitve ter obravnavanja spolne identitete. Vlada je sklenila, da odločitvi CAS in zveznega vrhovnega sodišča nista bili samovoljni ter sta zasledovali legitimen cilj zagotavljanja poštene konkurence.

ESČP je uvodno ponovilo, da ne nastopa v vlogi četrte instance ter ni pristojno za presojo ugotovljenih dejstev ali pravilne uporabe prava, temveč le preverja spoštovanje procesnih jamstev iz 6. člena EKČP. V okviru pravice do poštenega sojenja so imele stranke možnost učinkovito predstaviti svoje argumente, sodišče pa je moralo dejansko obravnavati in podati obrazložen odgovor na bistvene navedbe strank. Nadalje je ESČP poudarilo stališča iz zadeve Mutu in Pechstein, po kateri športna arbitraža kot takšna ni bila v nasprotju z EKČP. Odločanje specializiranega arbitražnega organa je zagotavljalo strokovnost, hitrost in enotnost športnega prava. Izpostavilo je tudi, da je bila arbitraža praviloma dovoljena le, če je bila dogovorjena prostovoljno, saj je imela za posledico odpoved določenim procesnim jamstvom. V primerih, kjer je zveza športnikom naložila obvezno in izključno pristojnost CAS, z upoštevanjem izrazito hierarhičnega razmerja med športniki in športnimi zvezami ter regulatornimi pooblastili, so morala biti posamezniku zagotovljena ustrezna procesna jamstva iz 6. člena EKČP, še posebej če se je spor nanašal na temeljne pravice. Opozorilo je tudi na institucionalno povezavo CAS z Mednarodnim olimpijskim komitejem in drugimi združenji športnih zvez ter na posledičen vpliv na sistem mednarodne arbitraže. V konkretni zadevi je ESČP ugotovilo, da je bila arbitraža za pritožnico obvezna, saj je Pravilnik DSD določal izključno pristojnost CAS, pritožnica pa je morala spoštovati tudi arbitražno klavzulo, sicer ji je bilo onemogočeno sodelovanje na mednarodnih tekmovanjih. Spor se je nanašal na pravice do telesne, duševne integritete, zasebnosti, identitete, človekovega dostojanstva ter opravljanja poklicne dejavnosti, katere je zvezno vrhovno sodišče umestilo med osebnostne in temeljne pravice v okviru javnega reda. Zaradi naložene obvezne arbitraže in narave spora se je zahteval posebej strog sodni nadzor nad odločbo CAS. ESČP je potrdilo, da je CAS izvedel obsežno dokazno presojo ter celovito obravnaval znanstvena, medicinska in pravna vprašanja. Ugotovilo je, da so pravila razlikovala na podlagi spola in bioloških značilnosti, vendar z namenom zasledovanja legitimnega cilja zagotavljanja poštene konkurence, prepoznalo pa jih je tudi kot nujna, primerna in sorazmerna. V svoji presoji je upoštevalo stranske učinke hormonske terapije, invazivne osebne preglede, problematiko zaupnosti podatkov ter izrazilo pomisleke glede praktičnega izvajanja pravil, predvsem glede vzdrževanja ravni testosterona pod novo določeno mejo 5 nmol/L ter izbiro disciplin, ki so bile umeščene na seznam omejenih disciplin. ESČP pa je ugotovilo, da je CAS pustil odprto vprašanje izvajanja pravil v praksi, kot odločilno za izid spora. V nadaljevanju se je opredelilo tudi do presoje zveznega vrhovnega sodišča, kjer je ugotovilo, da teh odprtih vprašanj zvezno vrhovno sodišče ni zadostno obravnavalo. Zaradi omejene razlage pojma materialnega javnega reda je bila njegova presoja omejena na preverjanje nezdružljivosti arbitrarne odločbe s temeljnimi vrednotami pravnega reda, ni pa vsebinsko obravnavalo izraženih pomislekov v okviru presoje sorazmernosti. Izrazito površinsko se je opredelilo do vprašanja vzdrževanja ravni testosterona pod novo določeno mejo, izbire omejenih disciplin ter problematike poseganja v zasebnost športnic ter brez utemeljitve zavrnilo primerjalne argumente pritožnice. Sodišče se je po mnenju ESČP osredotočilo le na namen Pravilnika DSD, ni pa zadostno preučilo njegovih posledic za športnike, zato je sklenilo, da zahtevi po posebej strogemu sodnemu nadzoru sodišča ni bilo zadoščeno. Pritožnici niso bila zagotovljena zadostna procesna jamstva in je bila ugotovljena kršitev prvega odstavka 6. člena EKČP.

Kritika odločitve ESČP?

Zoper odločitev so bila podana tri ločena mnenja. Ena izmed sodnic se je strinjala z ugotovljeno kršitvijo, vendar je menila, da CAS zaradi strukturne povezanosti z mednarodnimi športnimi organizacijami ni izpolnjeval zahtev za neodvisno in nepristransko sodišče, zato bi morala biti ugotovljena kršitev glede same narave obvezne arbitraže. Štirje sodniki so v drugem ločenem mnenju opozorili na potrebo vsebinske obravnave po 8. in 14. členu EKČP, saj je obstajala zadostna jurisdikcijska povezava s Švico, sistem mednarodne športne arbitraže pa bi moral zagotoviti spoštovanje in učinkovito varstvo temeljnih človekovih pravic. V tretjem ločenem mnenju sta dva izmed sodnikov nasprotno menila, da je ESČP pri presoji 6. člena EKČP preseglo svojo pristojnost z vsebinsko obravnavo vprašanj telesne integritete, zasebnosti in diskriminacije, prav tako pa je izoblikovalo nov standard posebej strogega sodnega nadzora, brez podlage v sodni praksi, ki bi lahko negativno vplival na sistem mednarodne arbitraže in vlogo ESČP.

Pripravila: India Panter

---

Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.