Nekatera aktualna vprašanja o pogodbi o trgovskem zastopstvu

Direktiva EU o agentih (v nadaljevanju: Direktiva) je bila sprejeta za odpravo razlik v nacionalnih zakonodajah članic, ki so občutno vplivale na pogoje konkurence in škodovale varnosti trgovskega zastopnika (v nadaljevanju: agent) v razmerjih do naročitelja, pa tudi za varnost pri sklepanju trgovskih poslov na enotnem trgu nasploh.³ Evropska komisija je leta 2015 ugotovila, da izpolnjuje svoje cilje in da naj ostane v veljavi.⁴

Uporaba Direktive in izvzetje agencijske pogodbe iz člena 101/1 PDEU po Smernicah za vertikalne sporazume zahtevata presojo, kdaj se konkretno razmerje med naročiteljem in agentom po teh predpisih šteje za agencijsko pogodbo.

Slovenski prevod člena 1/2 Direktive definira agenta kot osebo, ki ima kot samozaposleni posrednik trajno pooblastilo za posredovanje pri prodaji ali nakupu izdelkov za drugo osebo ali za posredovanje in sklepanje poslov v imenu naročnika in za njegov račun. Agent je seveda lahko tudi pravna oseba. Člen 807 Obligacijskega zakonika (OZ) tudi definira dve možni funkciji agenta: da skrbi, da bodo tretje osebe sklepale pogodbe z njegovim naročiteljem in v tem smislu posredoval med njimi in naročiteljem, ter da bo po dobljenem pooblastilu v imenu in na račun naročitelja sklepal z njimi pogodbe. V angleškem⁵ in francoskem prevodu⁶ je na obeh mestih namesto izraza "posredovanje" ("mediate" oz. "méditer") uporabljen izraz "negotiate" oz. "négocier", kar pa ni sopomenka od "posredovati", zato lahko tak prevod oži funkcijo agenta.

Francosko vrhovno sodišče je dolgo menilo, da naj bi glagol "négocier" predpostavljal, da mora imeti agent vedno pooblastilo za samostojna pogajanja, če naj bo zaščiten po Direktivi.⁷ To omejevalno stališče se pripisuje bojazni pred razmahnitvijo sporov, če bi status agenta po Direktivi priznavali vsem vrstam komercialnih posrednikov.⁸

Takšna razlaga pa je v nasprotju s prevladujočo mednarodno prakso, po kateri naročitelj redko pooblasti agenta, da bi v njegovem imenu sklepal pogodbe. Po splošnem razumevanju agent tretjemu predstavlja naročiteljeve pogodbene pogoje in ga poskuša prepričati, da pošlje naročilo. Pa tudi nelogična bi bila razlaga, da ima agent v obeh primerih "pogajalsko moč", prvič, ko ima pooblastilo le za "pogajanja", in drugič, ko ima pooblastilo za "pogajanja in za sklenitev pogodbe". Zakaj bi se v prvem primeru pogajal s potencialno stranko, če ne bi imel hkrati tudi pooblastila za sklenitev pogodbe.

Zaradi številnih kritik navedenega stališča francoskega vrhovnega sodišča je pariško gospodarsko sodišče postavilo predhodno vprašanje Sodišču EU (SEU), če se agencijska družba, ki ni pooblaščena za spreminjanje pogojev prodaje izdelkov za račun druge družbe, lahko šteje, da je pooblaščena za "posredovanje" v smislu člena 1/2 Direktive. Šlo je za zadevo Trendsetteuse iz leta 2020,⁹ v kateri je SEU presodilo, da agent ne potrebuje nujno pooblastila za opredeljevanje poslovne in cenovne politike svojega naročitelja. V točki 27 utemeljuje, da večina prevodov člena 1/2 Direktive sicer uporablja izraze, ki jih je mogoče prevesti tudi kot "pogajanje", vendar pa drugi prevodi, npr. nemški in poljski, vsebujejo širše pojme, ki jih je mogoče prevesti kot "posredovanje". V točkah 32 in 33 SEU meni, da okoliščina, da agent nima možnosti spreminjanja cen, ne preprečuje njegove glavne naloge po Direktivi, tj., da naročitelju priskrbi nove stranke oz. razširi poslovne stike z obstoječimi.

Francosko vrhovno sodišče je decembra 2020¹⁰ sprva sledilo tej razsodbi. Iz dveh njegovih odločb spomladi 2021 pa se zdi, da je spet ne upošteva. V njih navaja, da agent, ki ne določa cenovne politike in ne sestavi kakršnihkoli pogajalskih dokumentov za naročitelja oz. mu samo sporoča informacije in naročila, izvaja le "contrat de courtage", tj. francosko različico posredništva.¹¹ S tem francosko vrhovno sodišče še vedno vnaša dvom, kdaj je agent zaščiten z Direktivo.

SEU pa je na zahtevo norveškega vrhovnega sodišča konec leta 2021 ponovilo svojo širšo razlago agentove funkcije.¹² Tudi npr. irska sodišča pripisujejo angleškemu prevodu "negotiate" širok pomen in štejejo za agenta tudi osebo, ki se ne dogovarja o ceni v imenu naročitelja.¹³ Irsko višje sodišče tako ni zahtevalo pravih pogajanj in je tožnika štelo za agenta, ker je v konkretnem primeru uporabil določeno "materialno raven spretnosti ali premisleka pri vodenju aktivnosti nakupa ali prodaje blaga v korist naročitelja, kar lahko vključuje spretnost pri pogajanjih, lahko pa tudi spretnost pri trženju ali promociji".¹⁴ V angleščini se za agenta zato pogosto uporablja izraz "representative", ki v nasprotju od "sales representative" naročitelja praviloma pravno ne zavezuje.

Sklepanje pogodb z naročiteljem lahko spodbujajo tudi pri njem zaposlene osebe, za katere pa Direktiva ne velja. Takšni "agenti" so pri delu veliko manj neodvisni kot samozaposleni oz. podjetja. Delodajalec jim zagotavlja pisarno, vozilo, daje natančna navodila, katere stranke naj obiščejo, kako naj si razporedijo čas idr. Kadar želi naročitelj angažirati tako nesamostojnega, čeprav formalno sicer samozaposlenega agenta, mora preveriti, ali v državi, kjer agent deluje, ne velja domneva, da gre za delovno razmerje in uporabo delovnega prava. Na to je treba biti posebej pozoren v Franciji, kjer velja takšna domneva za "voyageurs represetants placiers" (VRP) ali v Belgiji za "representants de comerce"¹⁵ in v Italiji, kjer je agent kot fizična oseba ("impresa individuale" ali "ditta individuale") deležen nekaterih pravic, ki veljajo za zaposlene.¹⁶

Evropska komisija je v svojem sporočilu 24. decembra 1962, znanem kot božično sporočilo,¹⁷ začrtala razlago o tem, kdaj agencijska pogodba ne spada pod prepovedano omejevanje konkurence po členu 101/1 PDEU (tedanji člen 85/1 Pogodbe o evropski skupnosti (PES)). Po tej razlagi mora stranka, poimenovana kot trgovski zastopnik, po naravi svojih nalog to tudi dejansko biti in se ne sme ukvarjati z dejavnostmi, ki so lastne samostojnemu trgovcu.

Sodišče Evropskih skupnosti (predhodnik SEU) je leta 1975 z več utemeljitvami v zadevi Suiker Unie¹⁸ presodilo, da se člen 85/1 PES ne uporablja samo takrat, ko je agent obravnavan zgolj kot pomožna oseba, ki deluje kot integralni del naročiteljevega podjetja in sam ne prevzema finančnih in drugih trgovskih tveganj iz prodajne pogodbe.

V primeru CEPSA¹⁹ iz 2006 je SEU razsodilo, da je pogodbeno razmerje izvzeto iz člena 81/1 PES, ker posrednik (agent) kot operater bencinskega servisa ni samostojno ravnal na trgu, ampak je bil popolnoma odvisen od naročitelja, ki mu je dobavljal gorivo ter prevzemal finančna in komercialna tveganja. SEU je tudi poudarilo, da je treba to izvzetje presojati glede na ekonomsko situacijo od primera do primera ne glede na pravno klasifikacijo pogodbe v nacionalni zakonodaji.

Omenimo še pogosto citirano zadevo Daimler Chrysler AG proti Komisiji ES²⁰ iz leta 2005, ko je ta družba zahtevala ugotovitev ničnosti Odločbe Komisije 2002/758/ES, da naj bi kršila člen 81/1 PES, ker je agentom, ki naj bi po mnenju Komisije delovali kot neodvisni distributerji, dajala navodila o teritoriju prodaje in cenovnih popustih, hkrati pa jih je obremenjevala z omejenimi transportnimi tveganji in garancijskimi storitvami. SEU se je strinjalo s tožnico. V odstavku 102 je ugotovilo, da je prodajne pogoje za posamezno vozilo, zlasti prodajno ceno, določala družba tožnica, in ne njeni nemški agenti, ter da ta družba nosi tudi glavna tveganja, povezana s to dejavnostjo, saj sta bila nemškemu agentu prepovedana nakup in skladiščenje vozil. Nadalje je ugotovilo, da agenti v glavnem prodajajo vozila pod vodstvom tožnice, zato jih je treba izenačiti z zaposlenimi in jih obravnavati, kot da so kot gospodarska enota vključeni v podjetje tožnice. V odstavku 113 pa je navedlo, da dejstvo, da morajo agenti opravljati nekatere dejavnosti in nositi določene finančne obveznosti, ni kršitev člena 81(1) PES.

Navedene in druge razlage v razvoju bogate sodne prakse so bile upoštevane v več uredbah EU o skupinskih izjemah za vertikalne sporazume (v nadaljevanju: VBER) in vertikalnih smernicah za vertikalne omejitve (v nadaljevanju: VGL), nazadnje v reviziji, ki je začela veljati 1. junija 2022.²¹

VGL na podlagi nove VBER in sodne prakse potrjuje strožji režim za izvzetje agencijske pogodbe iz člena 101(1) PDEU tako, da velja to le za "pristne agente", ki so resnično integrirani v prodajni model naročitelja in ne nosijo neodvisnih ekonomskih tveganj. Novosti zadevajo tudi položaj, ko se to izvzetje lahko prizna agentu, ki deluje tudi kot distributer ali je le kratkoročen lastnik blaga.²²

Po točki 32 VGL je temeljni pogoj za izvzetje iz člena 101/1 PDEU, da agent ne prevzema naslednjih vrst finančnega ali trgovskega tveganja ali jih prevzame le v neznatnem obsegu:

- pogodbena tveganja, ki se neposredno nanašajo na pogodbe, ki jih je agent sklenil in/ali izpogajal za račun naročitelja, kot je npr. financiranje zalog;

- tveganja v zvezi z naložbami na posameznem trgu, ki so nujne, da lahko agent izvaja svojo dejavnost, in ki se ne povrnejo, ker jih ob njeni opustitvi ni mogoče uporabiti za druge dejavnosti ali jih prodati brez velikih izgub;

- tveganja, povezana z drugimi dejavnostmi, ki se izvajajo na istem proizvodnem trgu, če naročitelj zahteva, da jih agent opravlja na lastno tveganje, in ne za račun naročitelja.

Poleg tega morajo biti še kumulativno izpolnjeni nadaljnji pogoji iz točke 33., ki jih delno povzemamo:

- agent ne pridobi lastništva nad blagom, kupljenim ali prodanim na podlagi pogodbe, razen če ga pridobi za zelo kratko obdobje med tem, ko ga prodaja za račun naročitelja, in če agent ne prevzame stroškov ali tveganj, povezanih s prenosom lastništva;

- agent ne prispeva k stroškom, povezanim z dobavo ali nakupom pogodbenega blaga ali storitev, vključno s stroški za prevoz blaga, lahko pa opravlja prevozne storitve, če stroške zanje plača naročitelj;

- agent ne vzdržuje zalog pogodbenega blaga na lastne stroške ali tveganje, vključno s stroški financiranja zalog in stroški, nastalimi zaradi izgubljenih zalog;

- agent ne prevzema odgovornosti za neizpolnjevanje pogodbe s strani odjemalcev, z izjemo izgube svoje provizije, razen če je za napako sam odgovoren;

- agent ne prevzema odgovornosti do odjemalcev ali drugih tretjih za izgubo ali škodo, ki je posledica dobave pogodbenega blaga ali storitev, razen če je odgovoren za napako v zvezi s tem;

- agent nima obveznosti, neposredne ali posredne, glede vlaganj v spodbujanje prodaje, kot so prispevki za oglaševalske ali promocijske dejavnosti, ki se izrecno nanašajo na pogodbeno blago in storitve, razen če mu jih naročitelj v celoti povrne;

- agent ne izvaja naložb v opremo, prostore, usposabljanje osebja ali oglaševanje, vezanih na posamezni trg, kot so cisterne za shranjevanje bencina, programska oprema za sklepanje zavarovalnih polic v primeru zavarovalnih zastopnikov idr.

- agent ne izvaja drugih dejavnosti na istem proizvodnem trgu, ki jih zahteva naročitelj na podlagi zastopniškega razmerja (npr. dobava blaga), razen če naročitelj v celoti povrne stroške za njihovo izvajanje.

Točka 34 opozarja, da ta seznam ni izčrpen in da je treba vprašanja glede tveganj agenta oceniti za vsak primer posebej ter pri tem upoštevati ekonomsko realnost okoliščin, in ne pravne oblike pogodbe.

Izvzetje iz člena 101/1 PDEU, kot je predvideno za pristno agencijsko pogodbo, pa ne velja za distribucijsko pogodbo, tudi ko gre za t. i. integriranega distributerja, ki se zaveže, da bo kupoval od naročitelja določeno blago, ki ga bo prodajal naprej sicer v svojem imenu in za svoj račun, vendar v skladu s principalovimi splošnimi pogoji in skupno dogovorjeno poslovno politiko s ciljem razvijanja prodajne mreže na določenem trgu. Kljub praktično enakim ekonomskim ciljem distributer kot samostojni trgovec namreč prevzema tveganja, zaradi katerih je možno izvzetje distribucijske pogodbe iz 101/1 člena PDEU le pod pogoji "varnega pristana", tj., če v skladu s členom 3 VBER s pogodbo ni presežen mejni tržni delež 30 % tako za principala na prodajni strani upoštevnega trga kot tudi za distributerja na nabavni in če pogodba v členih 4 in 5 VBER ne vsebuje navedenih omejitev konkurence (v zvezi s cenami, izključno in selektivno distribucijo, konkurenčno prepovedjo nad pet let, konkurenčno prepovedjo po prenehanju pogodbe idr.).

Vendar pa po točki 36 VGL samostojni distributer lahko deluje kot agent za drugo blago istega naročitelja, če je mogoče dejavnosti in tveganja po agencijski in distribucijski pogodbi učinkovito razmejiti. S tem je spremenjeno stališče Komisije v znani zadevi Pittsburg Corning,²³ ko je menila, da ne gre za pristno agencijo, če agent deluje tudi kot neodvisni proizvajalec ali distributer izdelkov, ki niso povezani z agencijo. Da bi se sporazum opredelil kot agencijska pogodba, ki je izvzeta iz člena 101(1) PDEU, mora imeti samostojni distributer dejansko prosto izbiro glede sklenitve agencijske pogodbe, pri čemer je mišljeno, da mu naročitelj npr. ne sme naložiti zastopniškega razmerja z grožnjo prekinitve distribucijske pogodbe ali poslabšanja njenih pogojev. Ta točka VGL tudi določa, da naročitelj ne sme agentu neposredno ali posredno naložiti, naj deluje kot samostojni distributer, razen če mu v celoti povrne stroške za to dejavnost in prevzame tveganja, kot so določena v točkah 31-33. Kadar agent na lastno tveganje izvaja druge dejavnosti za istega naročitelja, ki jih ta ne zahteva, obstaja možnost, da bi obveznosti, naložene agentu v zvezi z agencijo, zlasti glede politike cen, omejevale njegovo svobodno odločanje pri prodaji blaga kot samostojne dejavnosti. Zaradi kombinacije agencije in neodvisne distribucije za istega naročitelja lahko nastajajo tudi težave pri razlikovanju med naložbami in stroški, povezanimi z eno in drugo dejavnostjo, zato točka 37 opozarja, da je ocena o izpolnjevanju pogojev za agencijsko pogodbo po točkah 30-33 lahko še posebej zapletena.

Točka 41 VGL razlaga, da lahko pri pristni agenciji naročitelj s svojo prodajno strategijo agentu omeji ozemlje, odjemalce in določi prodajne cene. Če agent prevzame eno ali več tveganj iz točk 31-33, pa, kot rečeno, to ni izvzeto iz člena 101/1 PDEU, lahko pa je izvzeto ob upoštevanju omenjenega "varnega pristana" po VBER. Na tem mestu omenimo še omejeno možnost konkurenčne prepovedi agentu po prenehanju pogodbe, ki je po členu 20 Direktive možna le za dve leti, in če se nanaša na območje ali skupino kupcev z območja ter vrsto izdelkov, za kar je imel agent pravico zastopanja.

Točka 45 VGL opozarja, da je treba v primeru samostojnega distributerja, ki deluje tudi kot agent za določeno blago ali storitve istega dobavitelja, izpolnjevanje zahtev iz točk 36-39 ocenjevati strogo. To je potrebno zaradi preprečevanja zlorab agencije v situacijah, v katerih naročitelj na podlagi agencijske pogodbe dejansko ne postane dejaven na maloprodajni ravni in ne sprejme vseh povezanih tržnih odločitev ali povezanih tveganj iz točk 30-33, ampak uporablja agencijski model kot sredstvo za nadzor maloprodajnih cen.

Če stranki mislita, da njuna agencijska pogodba ne bo izvzeta iz člena 101/1 PDEU, naj to razčistita s strokovno pomočjo.²⁴

Po prenehanju pogodbe morajo države z implementacijo člena 17/1 Direktive agentu zagotoviti odpravnino bodisi kot "nadomestilo" (angl. goodwill indemnity) po t. i. nemškem modelu bodisi kot "odškodnino" za škodo ob prenehanju pogodbe (odškodnina za klientelo) po t. i. francoskem modelu.

Sistem goodwill indemnity je bil zasnovan na členu 89b nemškega trgovinskega zakonika, ki je agentu zagotavljal nadomestilo že od leta 1953 in na podlagi katerega se je razvila bogata sodna praksa. Po nemškem modelu, ki ga prevzema člen 17/2 Direktive, ima agent pravico do odpravnine, če je naročitelju priskrbel nove stranke ali razširil poslovne stike z obstoječimi ter naročnik še uživa velike prednosti v poslih s temi strankami in če je njeno plačilo ob upoštevanju vseh okoliščin ustrezno, predvsem glede provizije, za katero je agent prikrajšan in ki izhaja iz poslov s temi strankami. Odpravnina ne more presegati zneska, ki ustreza enoletnemu plačilu (proviziji), ki ga je prejel agent, izračunanem na podlagi povprečja plačil v zadnjih petih letih ali krajšega obdobja glede na trajanje pogodbe. Odobritev tega nadomestila pa agentu ne preprečuje uveljavljanja odškodnine.

Odpravnina je podobna nadomestilu za neupravičeno obogatitev, vendar so glede tega stališča različna. Nekateri menijo, da gre za nadomestilo sui generis.²⁵

Nadaljevanje članka za naročnike >> dr. Andrej Friedl, Nekatera aktualna vprašanja o pogodbi o trgovskem zastopstvu
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 17, 2023

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
-------------------------------------------