Med materialnim in formalnim pojmovanjem krivde v kazenskem pravu

Zgolj navidezna zadovoljitev formalnih predpostavk krivde glede usmerjenosti storilca v resničen ali domneven obseg in vrsto škode, ki je v kazenskem pravu prepovedana posledica, nas lahko hote ali nehote privede do objektivne odgovornosti. Ta pa je za kazensko pravo nesprejemljiva. Po drugi strani pa prav formalne predpostavke krivde preprečujejo, da bi se države zatekale k preveliki arbitrarnosti, ker bi kot materialno vsebino krivde določile vse, kar bi ustrezalo trenutnim ozkim političnim interesom. Ko preverjamo različna časovna obdobja, tudi za današnji čas lahko ugotovimo, da podcenjevanje prava – kakor v preteklosti – ponovno vodi k položajem »brez krivde kriv«. Vsakodnevno smo v številnih državah priča teptanju načel pravne države in samovoljnemu ravnanju oblasti tako v zvezi z inkriminacijami posameznih kaznivih dejanj kakor tudi pri uporabi kazenskega prava pri opravičevanju vzrokov za represijo nad lastnim ali drugimi narodi.

Ob proučevanju razmerja med formalnim in materialnim pojmovanjem krivde številna pomembna vprašanja segajo k razmerjem med psihološkim in normativnim pojmovanjem krivde ter k problemom normativno-psihološkega pojmovanja krivde, ki je sprejeta v slovensko kazensko zakonodajo. Formo naj bi sicer na splošni ravni izražalo predvsem kazenskoprocesno pravo. Ker mora zagotoviti pošteno sojenje (ang. fair trial) in varstvo temeljnih človekovih pravic, ni njegova naloga, da kot služeče pravo podpira kazensko materialno pravo (neustreznost t. i. ancilarne koncepcije!). Prav toliko je »materialno«, kolikor to izhaja iz posameznih kazenskih zakonikov. Pomembna je torej vsebina. Toliko bolj to velja za tako občutljivo področje, kot je ugotavljanje krivde in kazenske odgovornosti s kazenskim postopkom. Videz nečesa posebnega v pojmih materialnosti in formalnosti na pravnem področju morda nima ustreznega pojasnila. Vseeno pa zahteva, da kot izhodišče najprej skušamo osvetliti osnovne pojme. Paradoks je v tem, da tudi ko pri uporabi prava iščemo t. i. materialno resnico, ki naj bi bila materialna tudi zato, ker naj bi bila edina prava in neodvisna od formalnih pravil, najprej naletimo na možnost ugotovitve relativne resnice. Tudi pri ugotavljanju krivde se namreč ne smemo prepustiti apriornim stališčem in prenehati dvomiti o svoji presoji vse do tedaj, ko dosežemo standard »onkraj razumnega dvoma« (ang. beyond a resonable doubt). Često pomislimo, da bi bilo njeno ugotavljanje mnogo enostavnejše, če bi imeli trdna merila. Toda kaj lahko prezremo, da nas prav merila in »merjenje« lahko odvrnejo od razumevanja krivde kot očitka in graje. Merila se namreč kaj lahko pretvorijo v formalno zadovoljitev vnaprej postavljenih formalnih pravil, ne da bi skušali z večjim naporom ugotoviti »materialno resnico« o resničnem obstoju in vsebini krivde.

Formalno (lat. formalis) je torej tisto, kar zadeva le zunanjo obliko, videz, sledi oblikovnim določilom in pri tem pretirano poudarja obliko na škodo vsebine.¹ Formalizem tudi v pravu pretirano poudarja obliko, površno pa se ukvarja z vsebino pravic in dolžnosti pravnih subjektov. Nasprotuje vsakršnemu iskanju dodatnih vsebin. Te naj bi bile podvržene subjektivni presoji brez uporabe eksaktnih pravil in zato v pravu nezaželene. Tovrstne kritike na videz ščitijo načelo določnosti (lex certa) v kazenskem pravu, vendar na področju ukvarjanja s krivdo niso vselej utemeljene.

Materialno se nanaša na snovnost, stvarnost, torej dejansko vsebino, s katero se ukvarjajo številne družboslovne znanosti. Materialno jedro krivde so zato dejstva, ki omogočajo vrednotenje prvin, na podlagi katerih je posamezniku mogoče pripisati subjektivno krivdo razmeroma neodvisno od formalnih predpostavk zgodovinsko danega pravnega reda.² Pri tem za pravo niso relevantna stališča, da je tudi subjektivna stran dejanskega stanu kakega kaznivega dejanja pravzaprav le pojavna oblika materije, pri kateri duševno kot sekundarno izhaja iz materialnega kot primarnega.³ To razmerje kot značilnost t. i. mehaničnega materializma naj ne bi imelo nobenega opravka s krivdo. Kljub vsemu pa se zdi, da postaja vse bolj aktualno v dobi razvoja umetne inteligence.⁴ Pojmovanje človeka kot stroja (La Mettrie že v 18. stoletju) namreč lahko primerjamo z opredelitvijo umetne inteligence kot »zmožnostjo stroja, da izkazuje človeške lastnosti, kot so mišljenje, učenje, načrtovanje in kreativnost«, kakor jo skuša definirati Akt o umetni inteligenci.⁵ Razmislek o tem je pomemben zaradi nasprotnega zornega kota: če sta strojno učenje (ang. machine learning) in globoko učenje, ki ne potrebuje več človeškega posredovanja, podobni sposobnostim (ali pomanjkljivostim) človeka, potem se tudi za človeška ravnanja zastavlja temeljno vprašanje, ali je njegova volja vselej svobodna ali pa morda determinirana z vnaprej določenimi duševnimi procesi. Za uveljavitev krivde mora obveljati stališče, da so storilci kljub različnim osebnim lastnostim sposobni tudi na spremenjene družbene razmere in se na enake ali podobne dogodke odzvati svobodno, tako da se odločijo za ali proti storitvi kaznivega dejanja.⁶

Ko pojma formalno ali materialno uporabljamo na področju krivde, lahko za formalni pojem krivde označimo skupni višji pojem (genus proksimum) za naklep in malomarnost. Podrobnejši razmislek kmalu pokaže, da sta naklep in malomarnost pravzaprav vrednostno nevtralna. Sama po sebi ne pokažeta, zakaj je nek psihični odnos krivda. Pomislimo lahko, da pri nezavedni malomarnosti storilec ni izoblikoval nobenega psihičnega odnosa.⁷ Očitek je prav v tem, da bi moral in mogel imeti ustrezen psihični odnos, ki bi mu omogočil drugačno ravnanje. Podlago za negativno vrednostno sodbo so zakonodajalec ter tudi praksa in teorija poiskali v zavesti o protipravnosti v zvezi z možnostjo očitka storilcu, da ni ravnal po veljavnih pravnih normah, čeprav je zanje vedel ali bi vsaj moral in mogel vedeti in čeprav bi se po teh normah moral ravnati. Že pred tem je bila naklepu in malomarnosti pridružena še prištevnost. Vsi štirje elementi pa so postali tradicionalni. Krivda v formalnem smislu je tako postala vsota sestavin,⁸ ki odražajo psihični odnos storilca do kaznivega dejanja, s tem pa tudi poglavitna vsebina psiholoških teorij o krivdi. Formalno jih našteva tudi 24. člen KZ-1, ne da bi njene elemente v tej določbi opredelil v materialnem (vsebinskem) pogledu.

»Materialnost krivde« se nanaša na vsebino, ki vidi bistvo krivde v možnosti graje storilca. Gre za t. i. normativno pojmovanje krivde. Graja storilca je možna tudi v zvezi s kaznivimi dejanji iz malomarnosti, kadar je podlaga krivdi zahteva, da bi od storilca lahko terjali drugačno ravnanje (nem. Andershandelkönnen, Unzumutbarkeit).⁹

V Kazenskem zakoniku-1 (KZ-1)¹⁰ sta naklep in malomarnost v 25. členu določena tako, da glede psihološke vsebine v celoti ustrezata formalnemu pojmovanju krivde. Zaradi večje določnosti in jasnosti – v skladu z načelom lex certa – slovenski zakonodajalec v zakonu definiranja krivde in v tem okviru naklepa in malomarnosti očitno ni želel prepustiti zgolj teoretičnim razlagam in pojasnilom sodne prakse, kakor to storijo zakonodajalci številnih drugih držav. S tem pa je tvegal, da naklepu in malomarnosti na formalen način odvzame del vsebin, ki jih določajo druge znanosti, zlasti psihologija. Naklep v slovenskem KZ-1 izraža hotenje ali privolitev storilca kaznivega dejanja v dejanje brez ločenega stališča o odnosu posebej do ravnanja in posebej do prepovedane posledice. Pojem kaznivega dejanja na tem mestu zakonodajalec obravnava kot celoto. Osrednji pojem, kot ga KZ-1 opredeljuje v 26. členu glede malomarnosti, je ravnanje s potrebno pazljivostjo v nasprotju z lahkomiselnim prepričanjem, da ne bo prišlo do škodljivega dogodka, ki ima zakonske znake kaznivega dejanja, ali v nasprotju z dolžnostnim ravnanjem, ki bi se ga storilec po okoliščinah in svojih osebnih lastnostih moral in mogel zavedati.

Pravniki tako ostanemo v varnem zavetju pravnih norm, ker nam na videz ni treba razmišljati o »materialni vsebini« obeh krivdnih oblik, pri tem pa pogosto prezremo njun psihološki izvor. Spoznanje o tem se je odrazilo tako v delu kontinentalne pravne literature kakor tudi anglosaške teorije in prakse. Že leta 1958 je Reinhart Maurach zapisal, da je treba razlikovati juridični pojem naklepa od »življenjskega ali naravnega« pojma naklepa (nem. naturlichen Vorsatz).¹¹ V svojem ontološkem naturalističnem psihološkem bistvu naj bi naklep vseboval vse notranje dejavnike, vse, kar utrjuje storilčevo prepričanje, da stori kaznivo dejanje. Temu pritrjuje tudi italijanski avtor Ivo Carracioli, ki naklepno ravnanje storilca povezuje z njegovo »naravno« usmerjenostjo k določenemu dogodku, ki zasluži kaznovanje (it. evento naturalistico). Tovrstni vidiki takšen pojem naklepa pravzaprav vključujejo v Welzlovo zaključno koncepcijo ravnanja, ki poudarja, da je človekovo ravnanje ciljno usmerjena dejavnost, in ne naključna rezultanta vsakokratnih komponent vzročnosti.¹² Napačna razlaga ali celo namerna zloraba takega stališča je že privedla do tega, da so avtokratski režimi začeli bolj kakor krivdno ravnanje storilca upoštevati njegovo potencialno nevarnost. Z izrekanjem varnostnih ukrepov so uspešno nadomestili krajše zagrožene zaporne kazni. Dosegli so neupravičeno izolacijo svojih nasprotnikov brez omejitve maksimumov zagroženih kazni v posameznih inkriminacijah kaznivih dejanj.

Konstrukcija naklepa, ki bi temeljila na usmerjenosti storilca na določen cilj izven kaznivega dejanja, bi omogočila različne zlorabe. Opredelitev naklepa bi bila odvisna od vsakokratne presoje oblasti, ali je cilj za oblast nesprejemljiv ali vendarle še dovolj sprejemljiv, da temu prilagodi svoje represivno reagiranje. Ni mogoče prezreti, da je v vsakdanjem življenju večina ciljev poštenih in da za njihovo uresničitev niso potrebna kazniva dejanja.

Kaznivo dejanje je vselej, kadar je cilj storilca različen od v zakonu navedene prepovedane posledice, le sredstvo za doseganje cilja. Krivdo je ob takem stališču mogoče presojati le v okviru inkriminacije posameznega kaznivega dejanja.

Kadar je na primer cilj navidezen prestiž zaradi nakupa dragega avtomobila, lahko takšen cilj »storilec« doseže s pošteno podjetniško aktivnostjo brez kaznivega dejanja. Opernemu pevcu ali dramskemu igralcu – kakor nam pokaže televizijska kriminalka – ni treba umoriti konkurenta, če je njegov cilj prevzeti naslovno vlogo v operni ali dramski predstavi, saj ta cilj lahko doseže s svojo vrhunsko interpretacijo itd.

Tudi angleška avtorja J. Smith in B. Hogan ob analizi konkretnega primera pišeta o tem, da je ob ugotovljenem cilju kot prepovedani posledici in storilčevem hotenju, ki ga kaže usmeritev storilčeve volje, primerno govoriti o naklepu.¹³ Na približevanje želenemu cilju kaže ves postopek storilca, ki obsega tako preddeliktna stanja kakor tudi izvršitveno dejanje (eksekucijo), kakor si te faze sledijo v njegovi psihi in nato tudi v resničnem življenju.¹⁴ Zato nekateri avtorji pojem (ang.) »intentionally« ali »intent« uvrščajo pred pojem (ang.) »purpose«, ki kot naklep kaže na neposredno uresničitev samega kaznivega dejanja.¹⁵ Po lestvici navzdol med naklepom in malomarnostjo sledi t. i. (ang.) »recklessness«, ki je kot zavestno ravnanje daleč nad družbeno dopustnim tveganjem podano takrat, ko se storilec zaveda tveganosti svojega ravnanja in možnosti nastanka posledice, pa ne ukrene ničesar, da bi preprečil njen nastanek. Manj pravni pojem je pri tem »namerna slepota« (ang. willful blindness), ki naj bi bila na tej lestvici višje kakor zavedanje, vedenje oziroma poznavanje stanja, ki lahko privede do prepovedane posledice, kar označuje izraz (ang.) knowledge. Zamisliti si je mogoče položaj, v katerem storilec, bančni uslužbenec, zaradi korupcije namenoma ne preverja kreditne sposobnosti jemalca kredita ali v zvezi z javnim naročanjem sposobnosti izpolnjevanja pogojev naročnika in tudi sicer namenoma ravna nevestno.

Seveda tudi anglosaško kazensko pravo pozna malomarnost kot relevantno obliko krivde (negligence). Vendar jo nekateri avtorji vežejo le na standard ravnanja, ki je deviacija od standarda razumne osebe.¹⁶ Čisto na dnu lestvice pa je t. i. striktna ali strožja odgovornost (ang. strict liability), za katero sploh ni treba ugotavljati psiholoških elementov krivde, torej elementov mens rea, kakor v anglosaškem pravu označujejo subjektivno stran dejanskega stanu kaznivega dejanja.¹⁷ Dokaz mens rea ni potreben; kaznivo je samo dejanje v svojem objektivnem formalnem pomenu.¹⁸ Ne gre sicer še za čisto objektivno odgovornost, saj se storilec lahko brani, da je razumno verjel (ang. reasonable belief or honest belief) v niz dejstev, ki so mu preprečevala, da bi se odločil za ukrepe, s katerimi bi preprečil škodo.¹⁹ Uveljavitev te »krivde« ali bolje kazenske odgovornosti je na srečo zaenkrat še pridržana za lažja kazniva dejanja oziroma prekrške in za nekatera redka družbeno nesprejemljiva ravnanja. Mehanično prenašanje teh pravnih rešitev v kontinentalne sisteme brez ustreznih varoval bi lahko povzročilo podobne zlorabe, kot jih lahko spodbudi uporaba t. i. »naravnega naklepa.«

Kaj nam torej pokaže stopnjevanje ali zmanjševanje krivde, kakor ga opredeljujejo posamezni prikazani pravni pojmi? Če v skladu z normativnim pojmovanjem krivde govorimo o krivdi kot očitku ali graji, se jasno se pokažeta dve značilnosti.

1. Prva se nanaša na to, da tudi takrat, kadar v pojmu krivde ne vidimo ničesar drugega razen formalne vsote naklepa in malomarnosti, vsebina volje ob stopnjevanju ali zmanjševanju njene jakosti povečuje ali zmanjšuje očitek ali grajo.

2. Drugo značilnost je videti v paradoksalnem položaju, po katerem se možnost očitka ali graje v obliki koncentričnih krogov stopnjuje ali zmanjšuje vzporedno z oddaljevanjem od striktnih pravnih kategorij. Nastane nevarnost iskanja krivde izven prava v golem (neutemeljenem) očitku in s tem obravnavanja storilca, in ne njegovega ravnanja.

V zvezi z naklepom in/ali malomarnostjo je treba poudariti, da prav jakost in trdovratnost volje na eni strani, na drugi strani pa celo s »prekomerno voljo« storjeno kaznivo dejanje povečuje možnost očitka ali graje. Pri nekaterih kaznivih dejanjih je potreben obarvani naklep (lat. dolus coloratus), do katerega je teorija v zadnjem času nekoliko zadržana. Na področju gospodarske kriminalitete je neplačilo terjatve vselej protipravno ravnanje, ker nasprotuje načelu, da je pogodbe treba spoštovati (lat. pacta sunt servanda). Toda dejanje postane kaznivo le, če je možno dokazati goljufiv namen ali pri poslovni goljufiji namen preslepitve, ki ga izraža prav namen pridobitve protipravne premoženjske koristi. Nemška teoretika Beulke in Wessels takšno naklepno ravnanje obravnavata kot samostojno obliko krivde,²⁰ ker naj bi kot »namerni delikt« pomenila najvišjo stopnjo naklepne subjektivne strani dejanskega stanu kaznivega dejanja. Ločenemu statusu te oblike krivde nato sledita direktni in eventualni naklep. Temu se v slovenski literaturi sicer upira prof. dr. Ivan Bele, ki pojmu »namerni delikt« ne daje veljave samostojne kategorije. Njegov komentar je mogoče razumeti zgolj v pomenu utrditvene funkcije direktnega naklepa in zanesljivega sklepanja, da je ta zaradi povečanega naprezanja volje tudi zares podan.²¹ Če torej sprejmemo sklepe o tem, da sta lahko preseženi tista kvaliteta in kvantiteta volje, ki že zadostujeta za katero od oblik krivde, moramo hkrati zaključiti, da je prav storilčev (psihološki) subjektivni odnos do kaznivega dejanja vezni člen, ki povezuje kaznivo dejanje določenega storilca s kaznijo. Hkrati gre tudi za vrednostno (normativno) oceno, zaradi katere sodišče lahko storilcu očita storitev kaznivega dejanja zaradi njegovega zavestnega opredeljevanja za nepravo.

Na to v anglosaškem pravu kažejo tudi pojmi, ki lahko sežejo preko trdnih stališč, kakor jih je izoblikovala sodna praksa, saj ne dosegajo zadostne določnosti. Naklepu se približujejo pojmi, kot so (ang.) fraudulently, with intent to defraud, wilfuly (goljufivo, z namenom goljufati, z »zlobno voljo« ravnati) itd. Poseben pomen ima tako imenovana »doktrina kriminalnega motiva« (ang. corupt motive doctrine),²² po kateri morajo imeti storilci za svoja nezakonita ravnanja tudi kriminalne ali nezakonite motive. Relevantna so torej ravnanja, ki so zlonamerna (ang. malicous) ali storjena z »zlobnim namenom« (ang. malice aforethought)...

Nadaljevanje članka za naročnike >> mag. Andrej Ferlinc: Med materialnim in formalnim pojmovanjem krivde v kazenskem pravu

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 16, 2025

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
-----------------------------------