Koliko (še) zdrži pravo?

Tehtanje, ki je v zasebnem pravu skrbelo za »brušenje robov« in tako mehčalo togost prava, naj bi se selitvijo v sfero javnega prava sprevrglo v razdiralni institut, nezdružljiv s pravno varnostjo. Za razliko od subsumpcije tehtanje naj ne bi bilo racionalen postopek, zato tudi ni mogoče preveriti njegove pravne pravilnosti. Hkrati pa tehtanje omogoča razglasitev »izjeme«, v kateri nastopi »diktatura posameznega primera (Diktatur des Einzelfalles)«,³ ki omogoča nepredvidljivo odločitev, vse do contra legem.

Še bolj zanimiva je Leisnerjeva teza, da je epidemija tehtanja (oz. kultura iskanja sorazmernosti) zgolj simptom za širšo anomalijo zahodne (pravne) kulture. S slovesom od pojmovne jurisprudence na prehodu iz 19. v 20. stoletje se je razrahljala avtoriteta zakona in praznino so nezavedno začele zapolnjevati transmisije krščanske etike. Vznik krščanstva je namreč prav tako prinesel slovo od avtoritete (starozaveznega) zakona, zamenjal ga je »zakon« (krščanske) ljubezni, lex charitatis. S tem je konec »pravne varnosti«, ki so jo zagotavljala vnaprejšnja pravila. Poslej se sodi v imenu presežne pravičnosti, ki naj upošteva prav vse bogastvo vsakega posameznega primera.

Namen teh vrstic je nadaljevanje te provokativne perspektive. Pokazali bomo, da se na več mestih že srečujemo z razpustitvijo avtoritete prava, ki jo zahteva presežna, iracionalna religiozna pravičnost.

Za analizo teh anomalij bomo uporabili izhodišče, ki smo ga zagovarjali na drugem mestu.⁴ Gre za tezo, da živimo v dobi, v kateri etika v pravem pomenu besede ne obstaja več. Bistvo etike je kvalificiran odnos človeka do človeka, subjekta do subjekta. To je zahteven odnos, ki zahteva veliko napora in vključuje številne pasti ter tveganja: težko je predvideti, kam neka odločitev dejansko pripelje, saj se tudi najboljši nameni lahko izjalovijo. Poleg tega ima človek kot subjekt značaj absolutne negacije, saj vedno lahko reče »ne«, s čimer še tako iskrena etična gesta ostane nepripoznana.

To je veliko breme, ki ga naša kultura ne zmore več. Zato smo etiko spremenili: reducirali smo jo na odnos subjekta do objekta. S tem se etični odnos radikalno poenostavi, saj v središče etičnih problemov vstopajo situacije, kjer ni več mogoče, da nekomu spodleti, saj ima delujoči vedno »prav«. V situaciji, ko je »vse jasno«, postanejo tudi etične zahteve vse bolj radikalne, celo fanatične. Dobra ilustracija je danes nevralgičen odnos do varovanja narave.⁵ Na tem terenu imamo vedno »prav«, narava nam bo vedno »hvaležna«. Toda cena za to je, da se je iz etike povsem izgubil človek. Postali smo kultura, v kateri posek drevesa v mestu vzbuja večje ogorčenje in medijsko pozornost kot razmere npr. na oddelku za IPP na ljubljanski urgenci.

Na treh primerih želimo pokazati, kako je umik človeka iz etičnega odnosa ustvaril nove radikalne vrednote, ki so že povzročile posledice za pravno mišljenje. Povsod bo viden isti vzorec: z oslabitvijo avtoritete zakona, ki sta jo nekoč vzpostavila racionalizem in pojmovna jurisprudenca, nastaja praznina, ki jo polnijo iracionalni koncepti, nevede izposojeni iz naše tisočletne religiozne izkušnje. V središče družbene odgovornosti vstopajo koncepti dedne in kolektivne krivde, zgodovinske kazni celotnega ljudstva in vrlina spokorniškega prenašanja kazni itd.

Pri religioznosti, značilnosti »progresivnega« Zahoda, je ključno, da se ne ustavi pri zasebnih prepričanjih posameznikov. Gre za doktrino, ki jo sprejema in izvršuje javna oblast, z EU na čelu. Zagovarjamo tezo, ki bo gotovo zvenela provokativno: smo najbolj religiozna družba od vestfalskega miru dalje. Država že stoletja v pravni red ni sprejemala stališč, ki so povsem nezdružljiva z razsvetljenstvom in jih racionalno ni mogoče utemeljiti.

Moja generacija se nedvomno spominja, da je nekoč pogled na slovenske reke spominjal na prizor iz katastrofičnih filmov. Strugo, po kateri se je pretakala penasta tekočina, je obraščalo na pol mrtvo grmovje, s katerega so visele PVC-vrečke, plastika in drugi odpadki. Zato o pomenu skrbi za okolje ni treba izgubljati niti besede.

Toda skrb za okolje danes ni le skrb za okolje. Postala je način manifestacije svoje družene odgovornosti, za katero je konstitutivno sprejemanje in deklariranje grešnosti naše civilizacije: »mi« živimo na račun narave, z »našim« blagostanjem jo uničujemo. Skrb za naravo v tem primeru ne nastopa le kot (nesporna!) racionalna vrednota, ki bi sobivala z drugimi. Pripade ji »presežen« status, ki se kaže v »prepovedi« primerjave s katerokoli drugo vrednoto. Preprosto ni mogoče na glas izreči dejstva, da lahko varovanje narave pride v konflikt z varovanjem drugih ustavnih vrednot (kot se je pokazalo v Nemčiji).

To izhaja iz iracionalnega, religioznega porekla te vrednote: človek je grešnik, njegovo blagostanje je etično umazano. Zato zahteve po varstvu pravice do blagostanja ne more izreči na glas, denimo v jeziku prava. To bi bila zahteva grešnika po hranjenju njegovega greha, kar bi bil etični škandal. V praksi si zahodnjak upa tiho podpirati uravnotežene rešitve, toda v javnosti lahko izreka le podporo maksimalističnim stališčem (ogljična nevtralnost takoj, zapiranje elektrarn, zapiranje mest za promet itd.) ne glede na ceno.

In eno od teh »cen« je že plačalo pravo. V primeru, imenovanem KlimaSeniorinnen,⁶ je ESČP razgradilo svojo ustaljeno doktrino in mrzlično razvijalo nove, da je lahko obsodilo Švico, ki je zaostajala z ukrepi za zmanjševanje izpustov. Kritike je bil najbolj deležen odstop od doktrine glede vzročne zveze,⁷ saj je sodišče prepoznalo pravno relevantno vzročnost − had a real prospect of altering the outcome or mitigating the harm⁸ − med opustitvijo dela ukrepov za zmanjšanje izpustov (v državi, ki ustvarja manj kot 1 odstotek svetovnih emisij), iz tega izhajajočo spremembo podnebja ter iz tega izvirajočo kršitvijo človekovih pravic prebivalcev Švice.

Pozornost je vzbujal tudi način, kako je sodišče pritožnicam omogočilo obravnavo tožbe. Ker posameznicam ni moglo priznati položaja žrtve (victim status), je locus standi priznalo nevladni organizaciji, v kateri so združene. Pri tem ni štelo kot upoštevno, ali ima kateri od njenih članov ali kdo drug od tistih, ki jih zastopa, status žrtve.⁹ Odločilno je med drugim bilo, da je organizacija neprofitna in transparentna ter da deluje v interesu pravičnosti itd.

Poslej si je nemogoče zamisliti odločitev države, pri kateri ne bi bilo mogoče izkazati vpliva na uživanje človekovih pravic. Kakšne posledice bo imela ta odločitev za avtoriteto človekovih pravic, bo pokazal čas. Toda ob dejstvu, da si Američani ob upokojitvi pregovorno zaželijo selitve na močvirsko Florido, se vsiljuje povsem zdravorazumsko vprašanje, ali je odločitev temeljne institucije za varstvo človekovih pravic, da ne dovolj ambiciozno zmanjšanje izpustov države, ki ustvari manj kot 1 odstotek svetovnih izpustov, pomeni kršitev pravice do družinskega življenja za prebivalce svežih alpskih dolin – res še pravna odločitev, ki zadeva varstvo človekovih pravic.

Ali gre morda za nekaj drugega, denimo za pravno prostracijo »resnici«, ki jo za izhodišče jemlje tudi sodišče in ji je možno zgolj brezpogojno pritrditi?

Od tu dalje se odvije tisto, kar Leisner opisuje kot »diktaturo izjemnega primera«, v kateri pride do besede vse, kar tak »izjemen primer« vsebuje. Povsem sta bili utišani dejstvi, da

1. je za obvladovanje klimatskih sprememb potrebno sodelovanje vseh držav sveta, ter da

2. je uporaba fosilnih goriv za družbo kot tako koristna (tega se gotovo zavedata Indija in Kitajska, ki sta po letu 2000 izpuste povečali za 200–250 odstotkov).

Nemško zvezno ustavno sodišče gre v odstopu od racionalnega pravnega diskurza še dlje, saj niti ne poskuša manevrirati znotraj teorije vzročnosti, temveč se temu na »presežen« način izogne. V zadevi 1 BvR 2656/18 je obveznost države do zmanjševanja izpustov opredelilo kot neodvisno od dosegljivosti samega smotra te obveznosti. Tudi če bi druge države množično kršile mednarodne dogovore o izpustih, tudi če bi na ta način te pridobivale gospodarsko, politično, vojaško itd. prednost, ostaja obveznost zmanjševanja izpustov Nemčije nespremenjena. Na ta način Nemčija »učinkuje« kot zgled drugim državam s »spodbujanjem zaupanja«¹¹ v mednarodne dogovore.

Očitno je, da ne gre za racionalno utemeljeno obveznost, temveč za religiozno razumljeno zaprisego k »čistosti duše«: tudi če živim v svetu samih grešnikov, to ni izgovor, da sam ne bi ravnal krepostno, pa četudi me to vodi v propad. Thomas Hobbes, veliki mislec družbenega miru, eksplicitno zapiše, da prizadevanje za mir nikoli ne sme biti brezpogojno. Za mir se je racionalno prizadevati le, če se družbene pogodbe držijo vsi.¹² Kdor se edini drži mirovnega dogovora, ni vrl, ampak neodgovoren.

Pred kratkim je delež pogojnih obsodb ter alternativnih oblik kazenskih sankcij že dosegel 80 odstotkov. Instituti, ki predstavljajo izjeme od pravila (in bi jih morali razlagati ozko), so postali pravilo. Do tega je pripeljalo širjenje doktrine, ki povsem obrne tradicionalni pogled na storilca kaznivega dejanja. Ne opredeljuje ga več njegovo ravnanje,¹³ s katerim je kršil normo, pač pa teorem socialne pogojenosti kriminalitete. Še dlje gre teorija, ki izključitev dela prebivalstva razume celo kot konstitutiven korak za nastanek družbe kot take. Foucault denimo uči, da se vselej »konstituiramo z izključevanjem nekaterih drugih: zločincev, norcev itd.«.¹⁴

S tem se diametralno obrne pogled na storilca kaznivega dejanja. Namesto da bi imel slabo vest »on«, jo moramo pravzaprav imeti »mi«, ki uživamo beneficije izključujočega sistema. To paralizira mandat sodnika, da bi opravil svojo vlogo in v imenu obče volje izrekel kazen. Kajti kaznovati bi moral nekoga, ki je že kaznovan. In kazen bi moral izreči kot funkcionar ureditve, ki je resnični vzrok za nastanek kaznivega dejanja. To sproži interpretativni pritisk, ki poskuša v okviru obstoječe zakonodaje najti podlago, da namesto povračila storilec kaznivega dejanja izkusi humanost, resocializacijo in pomoč.

Upoštevaje vse bogastvo konkretnega primera in na osnovi opisane doktrine sodnik (po)išče odgovor na vprašanje, ali je v tem primeru vendarle »mogoče pričakovati, da (obtoženi, op. R. S.) ne bo več ponavljal kaznivih dejanj,«¹⁵ in mu namesto zaporne kazni izreče zgolj opozorilno sankcijo. Tako veriženje izjem Leisner poveže s privlačnim občutkom »pravičnosti«, ki ga doktrina vidi v izogibanju povračilnemu kaznovanju. Na ta način izjeme niso interpretirane ozko, temveč poljubno široko. V praksi bistveno širše kot institut, kjer sta opisana dejanski stan kaznivega dejanja in kazen zanj.

Toda med takim zavzemanjem za »humanost« in blasfemijo je tanka črta. Slavoj Žižek:

Ne zavedamo se, da s tako obravnavo storilca obravnavamo kot objekt. Na podlagi teorije socialne pogojenosti kriminalitete ga obravnavamo kot nesvobodno bitje, ki se zgolj odziva na (patološko) okolico. Sporočamo mu, da je šibek, da se ne znajde v svetu, zato potrebuje »naše« razumevanje in pomoč. Za retoriko humanosti se skriva pokroviteljsko sklanjanje k nekomu, ki smo mu mi odvzeli svobodno voljo in mu od zunaj določili vse lastnosti: kot objektu. Če mu ne bi oportunistično omogočala, da se izogne zaporni kazni, bi tako obravnavo obtoženi nedvomno ogorčen zavrnil.

Socialna pogojenost kriminalitete je gotovo dejstvo. Toda interpretirati jo vse do razpusta subjektivnosti in pokroviteljske »pomoči« storilcu je nekaj čisto drugega. Predvsem je to povsem nezdružljivo z razsvetljenskim pojmovanjem človekovega dostojanstva.

Še dlje gre pravni red pri regulaciji nezakonitih migracij, kjer se »etična« konstelacija nadgradi še s konceptom dedne in kolektivne krivde Zahoda (imperializem, izkoriščanje tretjega sveta itd.). To ustvarja dominanten narativ, ki tudi v tem primeru izhaja iz popolne objektivacije oseb, ki nezakonito prestopijo mejo. Obravnava se jih kot nesvobodne entitete, ki so brez razmišljanja in po naključju pri-bežale v naše kraje, saj so si lahko le tako rešile življenje. Ta narativ je odporen tudi na jasne številke¹⁷ in očitna dejstva.¹⁸

Podobno kot v primeru religioznega pristopa k zaščiti narave tudi tukaj ni mogoča racionalna vključitev regulacije migracij v pravni red. To se manifestira denimo v nastanku sui generis instituta izključitve protipravnosti, ki je neprimerljiv z vsemi ostalimi. V tem primeru namreč že »izraz namena«¹⁹ za vložitev prošnje za mednarodno zaščito onemogoča sankcioniranje nezakonitega prehoda čez državno mejo.

Pravo sicer dobro pozna institut, ki izključuje protipravnost, kadar pride do kršitve pravila zaradi konflikta s pomembnejšo vrednoto (dejanje v sili). To vprašanje se vedno rešuje v okviru postopka glede odgovornosti kršitelja, in kar je ključno, omogoča razvoj doktrine glede meril izključitve protipravnosti. Kaj takega je v tem primeru onemogočeno, saj standard »izraz namena vložiti prošnjo« izključuje vsako presojo sile, prispevka posameznika k svojemu položaju, njegove skrbnosti itd., ki so značilni za človeka kot subjekt.

Na ta način so izenačeni slaboverni in dobroverni vlagatelji, prečkanje meje prve varne države, vstop v 1000 km oddaljeno državo itd. Hkrati pa gre za institut, ki onemogoči izvajanje zakonodaje, ki zavaruje enega od ključnih elementov države. Ponovno srečamo isti vzorec: »tostranski svet« (in njegovo pravo) se mora brezpogojno umakniti presežni »skrbi za ranljive«.

Presežnost²⁰ te »etične« teme se manifestira tudi v preobratu doktrine glede prepovedi mučenja.²¹ Institut, katerega pomen je v prvi vrsti v njegovem negativnem statusu, se je spremenil v brezmejno pozitivno obveznost države. Zdaj iz absolutne prepovedi mučenja izhaja, da mora država vsakomur, ki zaprosi za mednarodno zaščito, zagotoviti individualni postopek,²² tolmačenje, pravno pomoč nastanitev in tako dalje. Četudi gre za tisoč ali deset tisoč oseb na dan.

Nadaljevanje članka za naročnike >> dr. Rok Svetlič: Koliko (še) zdrži pravo?

>> ali na portalu Pravna Praksa, št. 39, 2026

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete
-----------------------