Ko sodniki obmolknejo

Na prvi pogled je odgovor samoumevno lahek - jasno, sodnik nikoli ne more odreči obravnavanja zadeve, glasovanja in odločanja, sodnik nikoli ne more ignorirati zadeve, ki jo ima na svoji mizi.¹ V nasprotnem primeru bi imeli namreč opraviti s temeljno obliko sodniške poljubnosti, ki bi privedla do razkroja prava. Pravo namreč ne živi (samo) v knjigah, temveč predvsem v akciji, kar pomeni v stvarnem življenju, v urejanju živih, konkretnih razmerij med ljudmi in v družbi nasploh. Če bi se sodnik lahko poljubno odločal, ali bo posamezno zadevo obravnaval in o njej odločil ali pa jo preprosto ignoriral kot pozornosti nevredne opazke, čenče ali pasji lajež, bi poobčenje take diskrecije pripeljalo do ukinitve prava. Pravo kot tako namreč nima moči, da bi kar samo od sebe zavladalo in urejalo odnose med ljudmi. To moč mu dajejo šele sodniki, ki izgovarjajo, kaj je prav in kaj narobe, ter s tem pravo povratno dograjujejo. Če obmolknejo, ne bo vladalo pravo, četudi še tako jasno zapisano, temveč bo vladala volja moči - politične, ekonomske, na koncu fizične.

A vendar, življenje je nepredvidljivo in vselej pametnejše od zakonodajalca, sodne prakse in pravne doktrine. Še posebej v tranzicijskih družbah, postdiktatorskih in posttotalitarnih družbah. Ne samo na trdem vzhodu, v jedrnih državah nekdanje Sovjetske zveze, v t. i. Skupnosti neodvisnih držav, kjer človek velja, kolikor imata od njega koristi diktator in njegovo omrežje. Tudi v kateri od vzhodnih ali balkanskih članic EU ima življenje bujno in za zdolgočaseno ter razvajeno zahodnoevropsko in EU-birokratsko dušo nepredstavljivo fantazijo. Zato praktičnega delovanja tistega, čemur rečemo ustavna demokracija, kljub varovalkam in zapletenim imunskim sistemom ne razume, ne predvidi. Šokira celo kakega naivnega postsocialističnega domorodca. Poglejmo dva taka primera, oba povezana z uvodno, na prvi pogled navidezno dilemo - prvi je poljski, drugi slovenski.

Poljska vlada se je, v škripcih zaradi blokade evropskih sredstev v višini 36 milijard evrov iz evropskega fonda za okrevanje po pandemiji, odločila za razgradnjo pravnih reform, ki (po mnenju Bruslja) spodkopavajo sodniško neodvisnost. Vendar predsednik Andrzej Duda zakona, ki je bil izglasovan v Sejmu in nato Senatu, ni promulgiral, temveč ga je v skladu s tretjim odstavkom 122. člena poljske ustave poslal v preventivno presojo Ustavnemu tribunalu. Ta njegova poteza je pomenila hud udarec za vladajočo desno stranko Pravo in pravičnost (PiS), ki evropske milijarde krvavo potrebuje pred jesenskimi parlamentarnimi volitvami, na katerih si bo prizadevala za tretji vladni mandat.

In kaj se je zgodilo? Poljski Ustavni tribunal, ki ga sestavlja 15 sodnic in sodnikov, ni bil sklepčen. Po drugem odstavku 37. člena Zakona o organizaciji Ustavnega tribunala in o postopku pred Ustavnim tribunalom jih mora biti za kvorum navzočih vsaj 11. Razlog: poljsko ustavno sodišče je "zaklenjeno v državljansko vojno".² Vsaj šest sodnikov namreč meni, da je predsednici Tribunala Julii Przyłębski mandat iztekel, in ko je gospa, po govoricah tesna prijateljica partijskega šefa vladajoče PiS, Jarosława Kaczyńskega, sklicala obravnavo, se sodniki oponenti enostavno niso pojavili. Seanso Tribunala so kratko malo bojkotirali. Predsednik vlade je na to odgovoril s predlogom novele prej omenjenega zakona, ki niža zahtevani kvorum na devet sodnikov, medtem ko je Jarosław Kaczyński za poljski Radio 1 izjavil: "Opraviti imamo s popolnoma neprimernim ravnanjem nekaterih sodnikov, ki menijo, da predsednica Julia Przyłębska ni predsednica Tribunala." In nato še: "Kvorum želimo vrniti na devet [sodnikov], ustrezni zakon pa je že v Sejmu, upajmo, da bo to kmalu urejeno. "³

Obe strani, tako desna koalicija kot opozicija, vidita zaroto, vsaka s svojega interesnega zornega kota. Tako je parlamentarni vodja leve opozicije Krzysztof Gawkowski obtožil Kaczyńskega zlorabe zakonodaje s prilagajanjem pravil postopka pred Tribunalom dejstvu, da ga nadzira (le) devet sodnikov: "Ko smo že mislili, da smo z Ustavnim tribunalom in poljskim sodstvom dosegli dno, poskuša PiS z nadaljnjim norčevanjem iz ustavnih organov."⁴ A tudi za PiS zadevo dodatno zapleta dejstvo, da je šest sodnikov blizu ministru za pravosodje Zbigniewu Ziobru, vodji manjše evroskeptične koalicijske partnerke (Suverena Poljska), ki ostro nasprotuje kakršnemukoli popuščanju v sporu z Brusljem glede vladavine prava in sodniške neodvisnosti. Ugled poljskega ustavnega sodišča je že davna preteklost. Od te nekoč ugledne in za delujočo ustavno demokracijo ključne institucije je ostalo bore malo - praktično nič. Gre za nezakonito sodišče, kar je ugotovilo ESČP v zadevi Xero Flor.⁵ Zato ne preseneča komentar Marcina Krzemińskega s katedre za ustavno pravo Jagelonske univerze v Krakovu, ki zakona, ki naj bi bil predmet ustavnosodne presoje, niti ni hotel komentirati, ker da tu ne gre več za pravo, temveč le še za politično vprašanje:

Slovenski primer je specifičen. V žarišču drame, ki se je odvijala na Ustavnem sodišču pod številko U-I-479/22, je bilo začasno zadržanje izvrševanja prvega, drugega, četrtega in petega odstavka 23. člena ter 24. in 25. člena s pobudami izpodbijanega Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o Radioteleviziji Slovenija (ZRTVS-1B).⁷ Ustavno sodišče je najprej izvajanje te novele začasno zadržalo tako, da je začasno zadržalo zgolj izvrševanje tistih prehodnih določb ZRTVS-1B, ki urejajo končno konstituiranje Sveta RTV Slovenija in posledično drugih novih organov RTV Slovenija, s čimer je zagotovilo, da je v času do končne odločitve Ustavnega sodišča urejeno vodenje, poslovanje in nadzor RTV Slovenija v obsegu in pod pogoji, ki jih določajo drugi, tretji in četrti odstavek 22. člena⁸ ter 26. člen⁹ ZRTVS-1B, ter da lahko tečejo postopki imenovanja (novih) članov Sveta na podlagi 5. in 6. člena ZRTVS1B, hkrati pa je zadržalo dokončno uveljavitev nove ureditve.

Ta ukrep je bil ustavno nujen. Brez njega bi namreč mandati pobudnikov nepovratno ex lege prenehali. Tako ali tako so - že z uveljavitvijo ZRTVS-1B. A je njihovo življenje v obliki ohranitve okrnjenih funkcij (opravljanja tekočih poslov) v pravno virtualni obliki obdržal sklep o začasnem zadržanju. Izključno zavoljo tega ukrepa so se določen čas, od 16. februarja 2023 do konstituiranja novih organov vodenja, upravljanja in nadzora RTVS, ki bo sledilo odpoklicu zadržanja 26. maja 2023, mandati navidezno (v obliki golega izvrševanja funkcij) sploh obdržali - s tem pa tudi pravni interes za ustavnosodno varstvo prvih štirih pobudnikov, nosilcev funkcij v organih RTVS. Da bi jim brez začasnega zadržanja nastala nenadomestljiva škoda, zato ni treba posebej utemeljevati. ZRTVS-1B ni samo ex lege prekinil mandatov pobudnikov, temveč je ukinil tudi organe, v katerih so pobudniki delovali, ter jih nadomestil s popolnoma novim ustrojem vodenja, upravljanja in nadzora RTVS. Zato bi tudi, če bi Ustavno sodišče kasneje ugotovilo protiustavnost na pobudnike nanašajočih se določb ZRTVS-1B, bila taka ugotovitev zanje le teoretična, brez praktične vrednosti. Vsem pa je dobro znano načelo učinkovitosti varstva človekovih pravic ter ničkolikokrat ponovljena mantra ESČP, začenši z zadevo Artico zoper Italijo,¹⁰ da ni dovolj, če je varstvo človekovih pravic samo teoretično ali iluzorno, temveč da morajo biti pravice razložene in uporabljene tako, da so učinkovite in praktično delujoče.¹¹

Odpoklic začasnega zadržanja

Približno po treh mesecih od izdaje sklepa o začasnem zadržanju je v javnost prišla informacija, da večina od preostalih sedmih sodnikov (sodnik dr. Rok Čeferin in sodnica dr. Neža Kogovšek Šalamon sta bila pri odločanju o zadevi izločena) pripravlja odpoklic zadržanja ter da so se trije sodniki, ki temu nasprotujejo, v skrajnem primeru pripravljeni zateči k obstrukciji, podobno kot prej omenjeni poljski ustavni sodniki, ki, kot bi rekel Kaczyński, niso "naši". Ampak, za kaj bi tu pravzaprav šlo. Najprej, kaj sploh pomeni odpoklic začasnega zadržanja.

Ali gre za institut, ki bi ga predvidel zakonodajalec ali vsaj Poslovnik Ustavnega sodišča,¹² je morda odpoklic začasnega zadržanja v proceduro vpeljala sodna praksa Ustavnega sodišča, bi bil v obravnavanem primeru tak ukrep, četudi ga normativna ureditev in sodna praksa ne poznata, ustavnopravno nujen, ker bi brez njega nastala nepopravljiva škoda z ustavnopravnimi razsežnostmi, je možnost razveljavitve zadržanja predvidela ustavnopravna doktrina, je začasno zadržanje mogoče odpoklicati kar po uradni dolžnosti, in če, ali in kako prizadetim strankam zagotoviti pravico do izjavljanja v postopku ex offo odpoklica?¹³

Učinki prenehanja zadržanja

Kot prvo, posledica odpoklica začasnega zadržanja v obravnavanem primeru je izničenje pravice do sodnega varstva, da ne govorimo o pravici do učinkovitega sodnega varstva. Ker Zakon o RTVS-1B ne predvideva nobenega posamičnega akta o predčasnem prenehanju mandatov, je za prve štiri pobudnike (generalnega direktorja RTV Slovenija, direktorja televizije, predsednika Programskega sveta in namestnico predsednika Nadzornega sveta) pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti pred ustavnim sodiščem prvo in hkrati edino pravno sredstvo, ki je pobudnikom v Republiki Sloveniji zaradi ex lege prenehanja njihovih mandatov sploh še ostalo. To pomeni, da je začasno zadržanje izpodbijane ureditve za njihovo pravico do sodnega varstva, katere neločljiv del je, v tem primeru življenjskega pomena. Z odpravo zadržanja je njihova pravica do sodnega varstva dokončno in nepovratno izgubljena.

V tem je ključna poanta te zadeve. Tehtanje med težo škodljivih posledic, ki bi nastala pobudnikom z izvajanjem izpodbijane zakonske ureditve, za katero bi se nato ugotovilo, da je protiustavna, in težo škodljivih posledic zadržanja izvajanja ustavno sporne zakonske ureditve, za katero bi bilo kasneje ugotovljeno, da ni protiustavna,¹⁴ se zato v tem primeru zvede na tehtanje med človekovo pravico in golim interesom zakonodajalca, da uveljavi svojo politično voljo, torej tehtanje medsebojno neprimerljivega. Volja zakonodajalca kot taka je seveda tudi ustavna dobrina. A ima v konfliktu s človekovo pravico absolutno prednost človekova pravica - v prispodobi Dworkina - kot adut pred navadno karto (voljo zakonodajalca).¹⁵

Že to je samo po sebi več kot dovolj za zaključek, da odmrznitev začasnega zadržanja pomeni eklatantno kršitev pravice do sodnega varstva (in seveda tudi do učinkovitega pravnega sredstva - 13. člen EKČP).

Zato je samoumevno, da Ustavno sodišče v dosedanji presoji ni niti enkrat samkrat storilo česa podobnega, namreč da bi v imenu varstva interesov zakonodajalca (kar pomeni politične volje vladajoče večine) pobudnike ex offo prikrajšalo za pravico do dostopa do Ustavnega sodišča, kaj šele, kot v tem primeru, do edinega sodnega varstva. Če bi to storilo, bi namreč izdalo svojo vlogo nadzornika zakonodajalca in vrhovnega varuha človekovih pravic ter idejo ustavnega sodišča kot nosilne institucije ustavne demokracije obrnilo na glavo. Namesto človekovih pravic bi varovalo interese politične večine.

Zato tudi edina primera, ko je Ustavno sodišče ex offo odpoklicalo začasno zadržanje (čeprav za tak ukrep ni normativne podlage ne v določbah Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS)¹⁶ ne v določbah Poslovnika Ustavnega sodišča), nista primerljiva z obravnavanim in ne pomenita precedensa.¹⁷ Nasprotno. Ne samo da v preštevilnih, več sto primerih začasnega zadržanja ni odmrznilo, tudi v omenjenih dveh primerih pobudnikov ni "pustilo na cedilu". V nobenem od njiju odpoklic zadržanja pobudnikov ni prikrajšal za sodno varstvo ali jim zaprl vrat Ustavnega sodišča.

Takega prenehanja začasnega zadržanja, ki bi pobudnika ireverzibilno prikrajšalo za edino sodno varstvo, kot je v tem primeru varstvo pred Ustavnim sodiščem, ustavnosodna praksa ne pomni.

Ga tudi ne more, če ne zaradi drugega, zato ker bi bilo zaradi globoke protiustavnosti in zanikanja temeljev varstva človekovih pravic, predvsem pravice do sodnega varstva in pravice do učinkovitega pravnega sredstva, v Strasbourgu zagotovo poraženo in izbrisano iz korpusa slovenskega ustavnega prava. Tudi pravna doktrina, ki možnost odprave začasnega zadržanja sicer dopušča (pri tem se sklicuje na zadevi št. U-I-116/95 in U-I-220/03), ne predvideva odpoklica začasnega zadržanja z učinki izvotlitve strankine pravice do odstopa do sodišča.¹⁸ Sklicevati se tu na pravno doktrino in na ustavnosodno prakso je zato, milo rečeno, zavajajoče.

Dilema

Ob vsej edinstvenosti, pravzaprav neponovljivosti primera, kakršen je obravnavani, ko jih od devetih sodnic in sodnikov odloča samo sedem, ko gre za usodo začasnega zadržanja, ki je nominalno procesni sklep, za katerega nominalno zadošča navadna večina, v tem primeru štirih sodnikov in sodnic, in ko naj bi šlo za odločanje po uradni dolžnosti (o čemer ZUstS in Poslovnik nimata nobenih določb), ko torej pred sodniki ni nikakršnega predloga ali zahteve katere od strank za odpravo zadržanja, zaradi česar se tak predlog pravzaprav sploh ne bi smel pojaviti na dnevnem redu seje,¹⁹ se postavi vprašanje, ali so sodniki res dolžni glasovati o nečem, česar ni. Ni, ker je zadeva z začasnim zadržanjem že rešena in končana - je res iudicata. Zakaj bi torej v tem specifičnem primeru, ko bi odpoklic zadržanja pomenil nepopravljiv odvzem pravice do edinega sodnega varstva, ko sodniki in sodnice na mizi nimajo predloga za odpravo zadržanja, sodnice in sodniki kar sami od sebe, v nasprotju z načelom o vezanosti na svoje odločitve, ki so bile razglašene ali strankam vročene, in v nasprotju z maksimo ne bis in idem ponovno odločali o nečem, o čemer so že odločili, ali ker pred seboj nimajo nobenega predloga za odpoklic zadržanja, o nečem, česar sploh ni, ko torej predmet, o katerem bi odločali, sploh ne obstaja?²⁰ In pri tem, in to je ključno, svojo vlogo varuha človekovih pravic pred državno oblastjo (v tem primeru pred politično voljo zakonodajalca) dobesedno obrnili na glavo ter se iz nadzornika in omejevalca institucionalizirane politične volje, ko je ta v konfliktu s človekovo pravico, sprevrgli v varuha zakonodajalčeve volje. Zakaj bi - po Dworkinovo - adute spremenili v navadne karte in le-te v adute, "narobe" v "prav" in "prav" v "narobe"?

Nadaljevanje članka za naročnike >> Jan Zobec: Ko sodniki obmolknejo

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 24, 2023

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
-------------------------------------------