Zadeva se je nanašala na investitorja, ki je na spletni strani objavljal informacije o načrtovanem večstanovanjskem projektu, čeprav ob tem ni izpolnjeval pogojev iz prvega odstavka 5. člena ZVKSES – natančneje, ni razpolagal z dokončnim gradbenim dovoljenjem in ni v notarski obliki določil splošnih pogojev prodaje posameznih delov stavbe. Gradbena, geodetska in stanovanjska inšpekcija mu je prepovedala sklepanje prodajnih pogodb in oglaševanje prodaje. Tožnik je zatrjeval, da njegova dejavnost ne pomeni oglaševanja prodaje, temveč zgolj obveščanje javnosti o prihodnjem projektu, ter da inšpekcijski ukrep nedopustno posega v pravico do svobodne gospodarske pobude.
Ker ZVKSES pojma oglaševanja ne opredeljuje samostojno, je Vrhovno sodišče definicijo poiskalo v Zakonu o varstvu potrošnikov (ZVPot), v okviru katerega je kupec nepremičnine opredeljen kot potrošnik. Ker ZVPot tudi sam ne vsebuje definicije oglaševanja, je sodišče upoštevalo Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 97/55/ES o zavajajočem oglaševanju, ki je bila vanj prenesena. Po tej direktivi oglaševanje zajema kakršno koli obliko predstavitve v zvezi s trgovsko, poslovno, obrtno ali svobodno poklicno dejavnostjo, katere namen je spodbujanje prodaje blaga ali storitev, vključno z nepremičninami. Vsebinsko enako definicijo prevzemata tudi danes veljavni ZVPot-1 in Direktiva 2006/114/ES, kar zagotavlja interpretativno kontinuiteto.
Bistvena ugotovitev sodišča je, da se oglaševanje od golega obveščanja javnosti razlikuje po teleološkem elementu: oglaševanje je vsakršna komunikacija, katere namen je spodbujanje prodaje. Samo po sebi pojavljanje investitorja v medijih ali razkritje namere o izvedbi gradnje še ne pomeni oglaševanja prodaje. Ko pa vsebina objave presega raven nevtralnih informacij in se usmeri v prodajni proces – prek navedbe razpoložljivosti stanovanj, prikaza rezerviranih enot v tlorisih, poziva k povpraševanju ali vzpostavljenega prodajnega kontakta – te okoliščine skupaj ustvarijo vtis, ki ga povprečni potrošnik upravičeno razume kot spodbujanje k nakupu. Prav tak vtis je ustvarjal tožnikov spletni nastop, kjer so bili dostopni podatki o stanovanjih, označba rezerviranih enot in pripis "Veselimo se vašega povpraševanja!", kar je sodišče označilo kot vsebine, značilne za prodajne objave.
Sodišče je zavrnilo tudi revidentkino tezo, da bi moral biti prepovedni obseg 5. člena ZVKSES omejen na primere, v katerih oglaševanje dejansko ustvarja tveganje za potrošnika. Potrošnikovo tveganje je po naravi stvari prisotno ves čas, dokler zakonski pogoji iz prvega odstavka 5. člena ZVKSES niso izpolnjeni, in ga ni mogoče ugotavljati za nazaj. Inšpekcijski organ presoja položaj v trenutku izreka ukrepa, ne šele po tem, ko se morebitne posledice uresničijo ali ne. Takšen pristop je sistemsko utemeljen: zakonodajalec z določitvijo kogentnih pogojev za začetek oglaševanja zagotavlja, da potrošnik vstopi v prodajni proces šele tedaj, ko so izpolnjeni temelji za varno sklenitev pogodbe.
Glede posega v pravico do svobodne gospodarske pobude iz drugega odstavka 74. člena Ustave RS sodišče ugotavlja, da prepoved iz prvega odstavka 5. člena ZVKSES prestane test sorazmernosti v ožjem smislu. Omejitev velja enako za vse gospodarske subjekte, deluje do izpolnitve zakonskih pogojev in je neposredno podprta z javno koristjo v obliki varstva potrošnika kot šibkejše stranke. Morebitnih konkretnih ekonomskih posledic, ki bi jih odloženo oglaševanje povzročilo revidentki, ta ni konkretizirano navedla, varstvo potrošnika pa je Ustavno sodišče v odločbi U-I-293/04 že prepoznalo kot javno korist v smislu 74. člena Ustave.
Sodba ima praktičen pomen za investitorje in njihove svetovalce: vsakršna spletna ali tiskana komunikacija o nepremičninskem projektu, ki vsebuje elemente usmerjenosti k prodaji – zlasti navedbo razpoložljivosti, rezervacij, povabila k povpraševanju ali prodajnih kontaktov – bo obravnavana kot oglaševanje prodaje, ki je pred izpolnitvijo pogojev iz prvega odstavka 5. člena ZVKSES prepovedano. Meja med dovoljenim obveščanjem javnosti in prepovedanim oglaševanjem prodaje je torej vsebinska in teleološka, ne pa formalna. Odprto ostaja vprašanje, ali bodo inšpekcijski organi v prihodnje razvili jasnejša operativna merila za presojo konkretnih primerov, zlasti v dobi vse bolj raznolikih digitalnih komunikacijskih kanalov, kjer je ločnica med promocijskim in informativnim sporočilom pogosto zabrisana.
IUS-INFO
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
