Tudi DZ vzpostavlja številna varovala (načelo najmilejšega ukrepa, čas trajanja ukrepa itd.), da je matična družina razdružena le toliko časa, dokler ogroženost otroka, ki je bila razlog za izrek ukrepa, ne izzveni, zato se sodišča ne bi smela obotavljati, da otroka umaknejo iz ogrožajočega okolja, pa čeprav le za kratek čas.
1. Uvod
Odvzem otroka staršem in posledična namestitev drugam je eden najbolj radikalnih ukrepov države, ki nepovratno zareže v družinska razmerja in praviloma pusti trajne posledice, čeprav matična družinska celica ni združena le kratek čas. Njihovega izrekanja se moramo zato, kot sodniki radi rečemo v žargonu, lotiti »s tresočo roko«. Kljub temu se sodnik ne sme niti za hip pomišljati, da ukrepa ne bi izrekel, kadar ugotovi ali (seveda z ustreznim dokaznim standardom) sumi, da sta otrok oziroma njegova največja korist kakorkoli ogrožena. Prvič zato, ker je otrokova največja korist temeljno vodilo Družinskega zakonika in postulat družinskega prava nasploh, zato jo je treba vselej, pa čeprav na škodo otrokovih staršev, postaviti na prvo mesto in otroka, če to terjajo okoliščine, zavarovati tudi z odvzemom lastnim staršem. In drugič, ker odvzem otroka, pa naj bo otrok odvzet z začasno odredbo ali s končno odločbo sodišča, nikoli ni nepovraten ukrep. V skrajnem primeru je sicer lahko izrečen kot ukrep trajnejšega značaja, vendar je, kot po novem večina ukrepov za varstvo otrokove koristi, časovno omejen (konkretno na največ tri leta). V tem času si mora država (zlasti prek centra za socialno delo, ki spremlja izvajanje ukrepa) prizadevati, da se čim prej odpravijo vzroki, zaradi katerih je bil ukrep izrečen, in da se matična družina v kar najkrajšem času spet združi. Namen odvzema otroka in posledične namestitve torej ni v razbijanju obstoječih družin, temveč v njihovi začasni razdružitvi, da bi se medtem vsak od njenih članov ustrezno okrepil ter bi po združitvi družina lahko živela bolj kakovostno.
2. Odvzem in namestitev otroka pred uveljavitvijo Družinskega zakonika
Po Zakonu o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ZZZDR) je bil za izrekanje ukrepa odvzema otroka staršem in posledično namestitev drugam pristojen center za socialno delo. Ta je lahko ukrep izrekel, če so starši zanemarili otrokovo vzgojo in varstvo ali če je bilo to iz drugih pomembnih razlogov v otrokovo korist (prvi odstavek 120. člena ZZZDR). Potem ko je otroka odvzel, ga je lahko zaupal v vzgojo in varstvo drugi osebi ali ga namestil v zavod (prvi odstavek 120. člena ZZZDR). Možnosti, da bi otroka namestil v rejništvo, ZZZDR v okviru zakonske opredelitve tega ukrepa ni omenjal. Za namestitev v rejništvo kot posledico izrečenega ukrepa je (ker je šlo prav tako za odločanje iz njegove pristojnosti) center za socialno delo uporabil prvi odstavek 157. člena ZZZDR, ki je omogočal oddajo otroka v rejništvo, med drugim če je bil otrokov telesni ali duševni razvoj ogrožen v okolju, v katerem živi (prvi odstavek 157. člena ZZZDR). Kadar je to terjala otrokova korist, je center za socialno delo torej lahko otroka odvzel staršem in ga namestil k drugi osebi, v rejništvo ali v zavod. V zadevah je odločil z upravno odločbo po končanem posebnem ugotovitvenem postopku po Zakonu o splošnem upravnem postopku (ZUP). V okviru tega postopka je bilo zagotovljeno tudi sodno varstvo.
Za odločanje o zaupanju otrok v vzgojo in varstvo, kadar starša nista živela skupaj ali sta se odločila, da ne bosta več živela skupaj, ter se nista sporazumela o vzgoji in varstvu skupnih otrok, je bilo pristojno sodišče (tretji odstavek 105. člena ZZZDR). To je lahko odločilo, da so vsi otroci pri enem ali pri drugem od staršev ali da so nekateri pri enem, drugi pri drugem. Hkrati je ZZZDR sodišču omogočal, da je otroka po uradni dolžnosti zaupalo v vzgojo in varstvo drugi osebi (tretji odstavek 105. člena ZZZDR). Kdaj se je lahko odločilo in uporabilo pooblastilo za odločanje po uradni dolžnosti iz 105. člena, ZZZDR ni opredeljeval niti ni navajal, da lahko sodišče v takem primeru smiselno uporabi 120. člen ZZZDR. Zakon prav tako ni omenjal možnosti, da sodišče otroka namesti v zavod ali rejništvo. Ker je bila pristojnost za namestitev otroka v rejništvo ali zavod zunaj sodne pristojnosti in po 120. členu ZZZDR pridržana centru za socialno delo, je lahko sodišče odločilo le o tem, da se otrok namesti k drugi osebi. V sodni praksi so sodišča odločila, da se otrok namesti k drugi osebi, nato pa so se, če je šlo za rejnika, uporabili predpisi o rejništvu. Torej je bil de facto otrok lahko nameščen v rejništvo tudi na podlagi sodne odločbe. Po drugi strani obstoj rejništva, kamor je bil otrok nameščen na podlagi odločbe centra za socialno delo, ni izključeval pristojnosti sodišča.
Različne možnosti namestitve otroka v rejništvo so v pravni sistem vnašale negotovost, ki jo je krepila dvotirnost sodnega odločanja. Sodišče je o vzgoji in varstvu otroka namreč odločalo bodisi v pravdnem bodisi v nepravdnem postopku, odvisno od tega, kako je bil sprožen postopek. Kadar predmet odločanja ni bila sočasno razveza zakonske zveze in je šlo za odločanje o sporazumnem predlogu med partnerjema, so sodišča odločala v nepravdnem postopku, v drugih primerih (in to je bilo v praksi pravilo) pa v pravdnem. Ker so lahko po ZZZDR starši otroka oddali v rejništvo tudi na lastno pobudo in brez postopka pred centrom za socialno delo (176. člen ZZZDR), sporazumni predlog o namestitvi otroka v rejništvo po zakonu ni bil izključen.
3. Časovna uporaba predpisov
Družinski zakonik je razveljavil ZZZDR (303. člen DZ), zato bi moral v prehodnih določbah urediti predvsem pravila o uporabi materialnopravnih določb v že začetih sodnih in upravnih postopkih. Vendar zakonodajalec pri ureditvi tega prehoda ni bil dosleden ali pa vsaj ne dovolj jasen.
DZ kot izhodišče določa, da se sodni postopki, ki so bili uvedeni pred začetkom uporabe DZ, dokončajo po določbah ZZZDR (prvi odstavek 290. člena DZ). Določba ni povsem jasna zato, ker govori o »postopkih«, ki so bili »uvedeni« in »se dokončajo«, a hkrati napotuje na uporabo ZZZDR, ki postopkovnih pravil sploh ni vseboval. Možni sta dve razlagi.
Prva možnost je, da zakonodajalec s prehodnimi določbami materialnega predpisa po logiki stvari ni urejal prehoda na novo procesno ureditev (Zakon o nepravdnem postopku (ZNP-1)) sicer časovno sovpada, a je predmet prehodnih določb novega procesnega zakona), zato je treba vse postopke, pri katerih je bila najpozneje 14. 4. 2019 pri sodišču vložena tožba po določbah Zakona o pravdnem postopku (ZPP) ali vložen predlog oziroma začet postopek po uradni dolžnosti po določbah Zakona o nepravdnem postopku (ZNP), vsebinsko dokončati po določbah ZZZDR. Ta razlaga bi bila sicer v skladu z načelno prepovedjo retroaktivne veljavnosti materialnopravnih predpisov, vendar družinsko pravno področje ni običajno materialnopravno področje (kakršni sta na npr. pogodbeno ali odškodninsko), ki bi bilo časovno determinirano s preteklostjo; družinska razmerja sodišče ureja za v bodoče in v največjo korist otroka. Poleg tega se ta razlaga izkaže za vprašljivo ob trku z drugimi prehodnimi določbami.
DZ namreč nekaterih institutov ne pozna več (npr. odvzema poslovne sposobnosti, podaljšanja roditeljske pravice in ne nazadnje za ta prispevek še posebno aktualnega zaupanja otroka v vzgojo in varstvo tretji osebi znotraj postopka za vzgojo in varstvo) ali pa omogoča nove institute (prav tako za ta prispevek posebej aktualno možnost, da sodišče otroka zaupa v vzgojo in varstvo obema staršema, tj. »skupno starševstvo«, brez njunega soglasja). Za te primere je zakonodajalec v prehodni določbi 294. člena DZ pojasnil, kakšne učinke imajo od začetka uporabe DZ odločbe, ki sta jih center za socialno delo oziroma sodišče izdala po ZZZDR še pred začetkom uporabe DZ (prvi odstavek 305. člena DZ) in so postale pravnomočne. DZ pa ne vsebuje prehodne določbe, ki bi predpisovala, kakšne učinke imajo od začetka uporabe DZ odločbe, ki naj bi jih sodišče izdalo po začetku uporabe DZ, upoštevaje vsebinske določbe ZZZDR. To govori v prid druge možnosti razlage.
Ta, druga možnost razlage 290. člena DZ je taka, da je treba določbo razumeti le v smislu prenosa pristojnosti za odločanje s centrov za socialno dela na sodišča, torej v procesnem smislu, medtem ko se vsebinsko v vseh postopkih, ki niso zaključeni do 15. 4. 2019, uporabljajo določbe DZ. To pomeni, da centri za socialno delo tudi po 15. 4. 2019 odločijo v vseh tistih zadevah, ki jih do uveljavitve DZ niso zaključili, čeprav po uveljavitvi DZ niso več pristojni, ne pa tudi, da sodišče v že odprtih sodnih postopkih ne bi smelo uporabiti novih ukrepov oziroma samo prevesti opuščenih ukrepov v nove (npr. odvzem poslovne sposobnosti in podaljšanje roditeljske pravice v skrbništvo, zaupanje otroka tretji osebi v ukrep odvzema otroka in ustrezna namestitev drugam). Ta razlaga je vsekakor bolj pragmatična in z vidika čimprejšnje izenačitve otrok in staršev ter njihovih (ustavnopravnih) pravic tudi pravičnejša. Da je zakonodajalec stremel k čimprejšnji izenačitvi, izhaja iz drugega odstavka 290. člena DZ: če je bila po začetku uporabe DZ v postopku izdana odločba, ki jo je nato višje ali vrhovno sodišče v pritožbenem oziroma revizijskem postopku razveljavilo, se v ponovljenem sojenju uporabijo določbe DZ, tudi vsebinske.
Ta razlaga skupaj z 294. členom DZ odpravlja tudi dilemo, ki je prva razlaga ne rešuje: v sodnih postopkih, ki niso pravnomočno zaključeni do 15. 4. 2019, sodišče uporabi DZ in izreče nove institute oziroma ukrepe, zato ni potrebe po prehodni določbi, ki bi predpisovala učinke teh odločb. In končno, razlaga je skladna tudi s prehodno določbo 291. člena DZ, ki ureja postopke v zadevah, glede katerih je spremenjena stvarna pristojnost (tj. prenesena s centrov za socialno delo na sodišča), in zakonske učinke odločb centrov za socialno delo. DZ tudi za postopke, ki so bili bodisi na predlog bodisi po uradni dolžnosti centra za socialno delo začeti najpozneje 14. 4. 2019, določa, da se pred istim centrom zaključijo, in to po določbah ZZZDR. Vendar za te odločbe centra za socialno delo DZ (v nasprotju s sodnimi odločbami, ki postanejo pravnomočne po 15. 4. 2019) predpisuje tudi učinke: zanje začne obdobje trajanja ukrepa, ki je kot najdaljše določeno pri posameznem ukrepu po DZ, teči z dnem pravnomočnosti, razen če je bilo z odločbo centra za socialno delo določeno krajše obdobje trajanja (drugi odstavek 291. člena DZ).
Če je bila odločba centra za socialno delo po začetku uporabe DZ odpravljena ali razveljavljena, se postopek nadaljuje pred pristojnim sodiščem in po določbah DZ. Ureditev zakonskih učinkov odločb CSD (291. člen DZ), uporaba DZ v sodnih postopkih po pritožbeni oziroma revizijski razveljavitvi (drugi odstavek 290. člena DZ) ter odsotnost prehodne določbe za tiste sodne odločbe v sodnih postopkih, ki so bili začeti pred 15. 4. 2019, a dotlej nezaključeni, vodi v prepričljivo razlago, da sodišče ne izreče preživetega ukrepa oziroma instituta, temveč uporabi določbe DZ. Nesporno je namreč zakonodajalec sledil cilju, da se postopki čim prej poenotijo ter se preide na novo ureditev. Odgovor na vprašanje, ali je taka razlaga vselej pravilna in v vseh primerih ustavno skladna, bo morala podati sodna praksa.
4. Odločanje o vzgoji in varstvu po Družinskem zakoniku
Vzgoja in varstvo sta dva od ključnih elementov starševske skrbi. Kadar oziroma dokler starši živijo skupaj, sta skupna vzgoja in varstvo skupnega otroka nekaj naravnega, samo po sebi umevnega. Vendar je odločitev staršev, v kakšni življenjski skupnosti (če sploh) bodo živeli, osebna in svobodna. Če življenjske skupnosti ne vzpostavijo ali pa jo in se pozneje razidejo, je v otrokovo korist, da o vzgoji in varstvu sklenejo sporazum, zato jih DZ napotuje k njegovi sklenitvi. Če ob predlogu za sklenitev sodne poravnave na podlagi sporazuma sodišče oceni, da ta ni v otrokovo korist, oziroma podredno, kadar starša ne zmoreta skleniti sporazuma, o vzgoji in varstvu odloči samo. Velja načelno izhodišče, da je otroku v korist, da vzgoja in varstvo potekata tako, kot da bi bila življenjska skupnost staršev (še) vzpostavljena, zato sta skupna vzgoja in varstvo osnovna, prvenstvena rešitev (138. člen DZ).
Otroka sme sodišče zaupati v vzgojo in varstvo samo enemu od staršev le takrat, ko bi skupna vzgoja in varstvo otroka ogrožala. Toda taka odločitev ne pomeni odvzema ali omejitve starševske skrbi drugega od staršev. Vanjo je sicer poseženo, vendar gre le za predrugačenje načina njenega izvajanja, medtem ko pravice in dolžnosti, ki iz nje izvirajo, ostanejo nespremenjene. Tistemu od staršev, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, je prepuščeno zgolj odločanje o dnevnih vprašanjih oziroma o vprašanjih, ki ne vplivajo bistveno na otrokov razvoj (drugi odstavek 151. člena DZ). Po sami stvari zvezano z zaupanjem otroka v vzgojo in varstvo enemu od staršev pa je to, da imata (praviloma) enako stalno prebivališče in da se pošiljke za otroka vročajo na naslov tistega od staršev, pri katerem je otrok (139. člen DZ) ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Višji sodnik Matej Čujovič: Odvzem in namestitev otroka v postopku odločanja o varstvu in vzgoji, Pravni letopis, 2019
Niste naročnik? >> Z brezplačno registracijo imate dostop do petih dokumentov vsak mesec
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
