V postopkih javnega naročanja se prepletajo vsebine javnega in zasebnega prava. Pogodba je tisti osnovni element, na podlagi katerega se določijo specifike predmeta javnega naročanja, predvsem ponudbena cena, kakovost del, čas izvedbe, načini zavarovanja itd. Vsebinsko je pogodba o izvedbi javnega naročila podvržena zakonitostim zasebnega prava in pravilom Obligacijskega zakonika (OZ), ki v svojem posebnem delu določa praviloma dispozitivna pravila za sklepanje pogodb.
Pri javnem naročanju javno pravo v vsebino pogodbenega razmerja vstopa predvsem v okviru procesnopravnih in tudi materialnopravnih določil, ki jih vsebuje Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). ZJN-3 določa pravila, ki naročnikom in ponudnikom na podlagi zakonitosti, enakopravnosti, transparentnosti, ekonomičnosti, gospodarnosti in sorazmernosti omogočajo sklepanje zasebnopravnega obligacijskega razmerja za naročanje blaga, storitev in gradenj v javnem sektorju.
V zasebnem sektorju se pri sklepanju pogodb upošteva načelo avtonomije volj obeh strank, kar pomeni, da se pogodbeno razmerje sklene na podlagi predhodnih pogajanj s strankami, v katerih stranke poskušajo doseči tako individualne kot tudi skupne cilje za nastanek pogodbenega razmerja. V tem so stranke avtonomne oziroma svobodne, kar pomeni, da lahko svobodno razpolagajo tudi s svojimi finančnimi sredstvi. To pa lahko posredno tudi pomeni, da ni nujno, da se posel v zasebnem sektorju sklene pod najcenejšimi oziroma najugodnejšimi pogoji, saj so stranke tiste, ki v pogodbeno razmerje vnesejo svojo avtonomijo volje, ki je lahko različna od predstave o najcenejši in najugodnejši različici pogodbenega razmerja.
Ker ima javni sektor nekatere posebnosti, predvsem pa je pomembna oblika financiranja določenega posla, saj se nabave, storitve in gradnje v javnem sektorju financirajo predvsem iz proračunskih sredstev, je treba urediti "pravila igre" za naročnike in ponudnike. Subjekti iz javnega sektorja ne morejo avtonomno razpolagati s svojo voljo, kot je to značilno za zasebni sektor, saj so omejeni predvsem na pravila, ki določajo, kako lahko izražajo "svojo" voljo pri sklepanju pogodbenega razmerja pri javnem naročanju. Ker so sredstva, ki so osnovni element za izvedbo postopka oddaje javnega naročila (naročnik mora imeti zagotovljena sredstva, da lahko odda javno naročilo), v skupni oziroma javni lasti (proračun, finančni plani), subjekti pri javnem naročanju ne morejo prosto razpolagati s temi sredstvi in prek njih avtonomno izražati svojo pogodbeno voljo. Zato so tu pravila ZJN-3, ki vsebinsko in procesno določajo postopek, kako prek javnih sredstev sklepati pogodbe z zasebnim sektorjem.
Pogodbena razmerja pri javnem naročanju imajo različne oblike. Uporabljamo predvsem:
- pogodbo o izdelavi projektne dokumentacije,
- pogodbo o nadzoru in inženiringu,
- pogodbo o gradnji - gradbena pogodba,
- pogodbo o izvajanju del/storitev - delovršna oziroma podjemna pogodba in
- pogodbo o dobavah - kupoprodajna pogodba.
Pogodbenega razmerja pri javnem naročanju
Sklenitev pogodbenega razmerja pri javnem naročanju je predvsem odvisna od uspešnosti izvedenega postopka oddaje javnega naročila tako na strani naročnika kot tudi na strani ponudnika. Subjekti pogodbenega razmerja po ZJN-3 na naročniški strani so lahko:
- organi Republike Slovenije in organi samoupravnih lokalnih skupnosti,
- druge osebe javnega prava,
- javna podjetja, ki opravljajo eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju,
- subjekti, ki opravljajo eno ali več dejavnosti na infrastrukturnem področju, če jim je za to dejavnost pristojni organ Republike Slovenije podelil posebne ali izključne pravice.
Ponudnik po ZJN-3 je gospodarski subjekt, ki je predložil ponudbo, medtem ko je kandidat gospodarski subjekt, ki zaprosi za povabilo k sodelovanju ali je povabljen k sodelovanju v omejenem postopku, konkurenčnem postopku s pogajanji, postopku s pogajanji brez predhodne objave, v konkurenčnem dialogu ali v partnerstvu za inovacije. Ponudnik lahko del javnega naročila odda tudi v podizvajanje. Podizvajalec je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V postopkih javnega naročanja lahko sodelujejo skupine gospodarskih subjektov, vključno z začasnimi združenji. Če želijo skupine gospodarskih subjektov predložiti skupno ponudbo ali skupno prijavo za sodelovanje, naročnik od njih ne sme zahtevati, da imajo določeno pravno obliko.
Vsebina pogodbenega razmerja po ZJN-3 je lahko izvedba gradenj, storitev in dobava blaga. Izvedba gradenj pomeni javno naročilo, katerega predmet je izvedba gradenj ali projektiranje in izvedba gradenj, povezanih z eno od dejavnosti s Seznama dejavnosti na področju gradenj, ki je Priloga II Direktive 2014/24/EU in Priloga I Direktive 2014/25/EU, oziroma izvedba gradnje s katerimikoli sredstvi po navodilih naročnika, ki odločilno vpliva na vrsto ali projektiranje gradnje. Gradnja pomeni zaključeno visoko ali nizko gradnjo kot celoto, ki je samozadostna pri izpolnjevanju določene gospodarske ali tehnične funkcije. Javno naročilo storitev je javno naročilo, katerega predmet je izvajanje storitev. Dobava blaga pomeni javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga s pridržanim lastništvom z nakupno pravico ali brez nje. Javno naročilo blaga lahko vključuje tudi povezana namestitvena in inštalacijska dela.
Poleg statusa subjektov in vsebine pogodbenega razmerja je pri sklepanju pogodb v postopkih javnega naročanja pomembna tudi določitev pogodbene cene. OZ in Posebne gradbene uzance (v nadaljevanju PGU) določajo tri načine ugotavljanja pogodbene cene. Cena na enoto je določena v 654. členu OZ in 22. členu PGU in predstavlja seštevek vseh stroškov, ki izvajalcu nastanejo, obračunava pa se od dejansko izvedene količine, odvisno od dogovorjene obračunske enote. Izvajalec je upravičen do plačila vseh izvedenih količin, in ne zgolj ocenjenih količin iz ponudbenega predračuna.
Skupaj dogovorjena cena je prav tako določena v 659. členu OZ in 22. členu PGU in obsega vrednost vseh del, ki jih je izvajalce lahko predvidel v času sklenitve pogodbe, ne glede na to, ali jih je v kalkulacijah upošteval. Obsega tudi nepredvidena dela, ki jih v času sklenitve pogodbe izvajalec ni mogel predvideti. Klavzula "ključ" je določena v 659. členu OZ in 34. členu PGU in pomeni, da mora izvajalec za pogodbeno vrednost poleg vseh predvidenih del ob sklenitvi pogodbe izvesti tudi dela, ki jih ob sklenitvi pogodbe ni mogel predvideti in so potrebna za dokončanje del ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> mag. Matjaž Kovač: Upravljanje pogodb pri javnem naročanju, ali na portalu Pravna praksa, 2017, št. 28-29.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
