Nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti

Ustavno sodišče je moralo najprej presoditi, ali pomeni pridobitev prometnih podatkov na podlagi izpodbijane določbe 149.b člena ZKP poseg v upravičeno pričakovanje komunikacijske zasebnosti. Ugotovilo je, da v skladu z že ustaljeno ustavnosodno presojo pridobitev prometnih podatkov, tudi na podlagi izpodbijane določbe, pomeni poseg v pritožnikovo pravico iz prvega odstavka 37. člena URS.

Pri presoji sorazmernosti je glede ustavno dopustnega cilja pritrdilo predlagatelju, da iz zakonodajnega gradiva sicer ni mogoče razbrati dopustnega cilja prav za vključitev oseb iz drugega odstavka 149.a člena ZKP v izpodbijano določbo, ki ob razlogih za sum omogoča tudi pridobitev prometnih podatkov o osebah, ki niso osumljenci. Vendar že drugi odstavek 37. člena URS kot enega od ustavno dopustnih namenov za poseg v komunikacijsko zasebnost določa nujnost za uvedbo ali potek kazenskega postopka. Tudi iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja, da je učinkovitost sodnih postopkov v splošnem ustavno dopusten cilj. Učinkovita izvedba kazenskega postopka je tako ustavno dopusten cilj za pridobitev prometnih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP, je presodilo Ustavno sodišče.

Sorazmernost v ožjem pomenu

Dalje je Ustavno sodišče ocenilo, ne da bi se spuščalo v presojo, ali je obravnavani poseg zakonodajalca nujen in primeren (ukrep) za zagotovitev zasledovanega cilja, da ta poseg ne prestane preizkusa sorazmernosti v ožjem pomenu.

Dokazni standard

Zapisalo je, da je v prvem odstavku 149.b člena ZKP določen enak dokazni standard, kot je bil v prvem odstavku 149.b člena ZKP/17: razlogi za sum. Ta dokazni standard po ustaljeni ustavnosodni presoji pomeni najnižjo stopnjo verjetnosti, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje. Gre za dokazni standard, ki po ustaljeni ustavnosodni presoji nima lastnosti utemeljenega suma (predhodnost, konkretnost, specifičnost, artikuliranost); gre za minimalno obvestilo, ki pooblašča policijo, da začne izvajati svoja pooblastila v predkazenskem postopku. Razlogi za sum, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje, so tako nespecifičen dokazni standard, da lahko obstajajo tudi zoper neznano osebo, in omogočajo, da se ukrep lahko izvrši zoper zelo širok krog oseb. Poleg tega je po prvem odstavku 149.b člena ZKP ta dokazni standard lahko vezan ne le na že izvršeno kaznivo dejanje, ampak tudi na kaznivo dejanje, ki se še izvršuje, oziroma na kaznivo dejanje, ki se šele pripravlja oziroma organizira (pripravljalna faza, kadar je ta kazniva v skladu s Kazenskim zakonikom (KZ-1)). To po mnenju ustavnih sodnikov povečuje potencialno širino izpodbijanega ukrepa in posega.

Pridobitev prometnih podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP je lahko po njihovi presoji samostojen ukrep, ki ustvari bogat podatkovni profil določene osebe, kar lahko v določenih primerih pomeni celo hujši poseg v zasebnost kot nadzor vsebine informacij. Iz skupka prometnih podatkov, četudi torej ne omogočajo vpogleda v vsebino komunikacije, je mogoče izluščiti številne podrobnosti iz življenja posameznika oziroma informacije o mnogih vidikih zasebnega življenja zadevnih oseb, vključno z občutljivimi informacijami, kot so: spolna usmerjenost, politična mnenja, verska, filozofska, družbena ali druga prepričanja in zdravstveno stanje. Na njihovi podlagi je mogoče izpeljati zelo natančne ugotovitve o zasebnem življenju oseb, katerih podatki so bili pridobljeni, kot so: vsakodnevne navade, kraj stalnega ali začasnega prebivališča, dnevne ali druge poti, dejavnosti, družbeni odnosi in okolja, ki jih obiskujejo, je bilo jasno Ustavno sodišče.

Dalje je opozorilo, da je izpodbijani ukrep mogoče odrediti ne le zoper osumljenca, ampak tudi zoper oškodovanca in zoper osebe iz drugega odstavka 149.a člena ZKP (tj. zoper osebo, ki ni osumljenec, če je mogoče utemeljeno sklepati, da bi opazovanje te osebe privedlo do identifikacije osumljenca, čigar osebni podatki niso znani, do prebivališča ali lokacije, kjer je osumljenec, oziroma do prebivališča ali lokacije, kjer je oseba, zoper katero je bil odrejen pripor, hišni pripor, tiralica ali odredba za privedbo, pa je pobegnila ali se skriva, in policisti z drugimi ukrepi teh podatkov ne morejo pridobiti oziroma bi bilo to povezano z nesorazmernimi težavami). Prav tako je opozorilo, da je ZKP-N razširil tudi obseg zavezancev za posredovanje prometnih podatkov, saj morajo podatke po prvem odstavku 149.b člena ZKP posredovati ne le operaterji po Zakonu o elektronskih komunikacijah (ZEKom-2), ampak tudi ponudniki storitev informacijske družbe po Zakonu o elektronskem poslovanju na trgu (ZEPT).

Glede na opisano ter glede na dosedanji in potencialni razvoj komunikacijske tehnologije se po prepričanju Ustavnega sodišča povečuje tudi obseg obstoječih (in tudi potencialno) relevantnih podatkov, ki jih je mogoče pridobiti na podlagi izpodbijane določbe, poglablja in širi pa se tudi profil, ki ga je mogoče na podlagi teh podatkov oblikovati o določeni osebi. Ob tem ni mogoče zanemariti še proaktivne narave izpodbijanega ukrepa, saj je njegov namen proaktivno odzivanje na kriminaliteto že v najzgodnejši fazi do kaznivega dejanja, in njegove prikrite narave, zaradi katere oseba ne ve, da se zoper njo izvršuje ukrep. Velika spoznavna, pa tudi dokazna vrednost pridobitve prometnih podatkov za kazenski postopek tako lahko pomeni intenziven poseg v komunikacijsko zasebnost oseb, zoper katere se ukrep izvaja, pa tudi drugih oseb, ki so se zgolj »ujele« v njihovo komunikacijsko mrežo, je opozorilo Ustavno sodišče.

Poudarilo je tudi, da ZKP za izpodbijani ukrep v prvem odstavku 149.b člena že sam določa, da ga lahko odredi le preiskovalni sodnik s sodno odredbo. Zahteva po sodni odločbi pa po ustaljeni ustavnosodni presoji ne pomeni le formalne zahteve po sodni odločbi, ampak tudi vsebinsko zahtevo po obrazloženi sodni odločbi, je bilo jasno Ustavno sodišče, ki je dalje opozorilo, da pa po drugi strani dokazni standard razlogi za sum po svoji naravi pomeni le minimalno obvestilo o kaznivem dejanju, ki lahko temelji le na občutku policista, izkušnjah ali intuiciji. V svojem bistvu so namreč razlogi za sum opredeljeni kot dokazni standard, katerega obstoja pogosto ni mogoče, zlasti pa niti ni treba obrazložiti. Zato sta ustavna in zakonska zahteva po sodni kontroli, ki vsebuje tudi vsebinsko obrazloženost takšne odločbe, pojmovno nezdružljivi z obstojem tega dokaznega standarda. Pojem pisne in obrazložene sodne odredbe je logično povezan le s tistimi dokaznimi standardi, ki jih je mogoče obrazložiti. To pa so dokazni standardi, ki imajo izrazljivo, konkretizirano in specifično vsebino: utemeljeni razlogi za sum, utemeljen sum in dokazni standard za izrek obsodilne sodbe. Iz navedenega po naziranju Ustavnega sodišča izhaja, da dokazni standard razlogov za sum, ki je v prvem odstavku 149.b člena ZKP predpisan za odreditev izpodbijanega ukrepa, omogoča nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti.

Obdobje pridobivanja podatkov

V nadaljevanju je Ustavno sodišče pojasnilo, da URS že sama v drugem odstavku 37. člena določa, da je mogoče v varstvo tajnosti pisem in drugih občil ter nedotakljivost človekove zasebnosti poseči le za določen čas. Pomembnost časovnih omejitev pridobitve prometnih podatkov izhaja tako iz ustaljene presoje Ustavnega sodišča kot iz prakse Evropskega sodišča za človekove pravice. Sodišče Evropske unije (EU), tako Ustavno sodišče, pa je v svojih sodbah večkrat poudarilo, da so hramba prometnih in lokacijskih podatkov za namene nacionalne varnosti, osredotočena oziroma ciljana hramba prometnih in lokacijskih podatkov, nediskriminatorna in splošna hramba IP-naslovov vira internetne povezave z namenom varstva nacionalne varnosti, boja proti hudim kaznivim dejanjem in preprečevanja resnih groženj javni varnosti ter pospešena hramba prometnih in lokacijskih podatkov teh uporabnikov z namenom boja proti hudim kaznivim dejanjem in varstva nacionalne varnosti dopustne le za obdobje, ki je nujno potrebno, ki pa se lahko v določenih primerih podaljša. Daljše ko je obdobje, za katero se zahteva dostop, večja bo načeloma, po stališču Sodišča EU, količina podatkov, ki bi jih ponudniki elektronskih komunikacijskih storitev lahko shranili v zvezi z elektronskimi komunikacijami, ki jih je opravil uporabnik elektronskega komunikacijskega sredstva, v zvezi s kraji, kjer se zadržuje, in z njegovimi premiki, tako da bo mogoče iz pregledanih podatkov razbrati več ugotovitev o zasebnem življenju tega uporabnika. Pristojni nacionalni organi morajo torej zato, da bi izpolnili zahtevo po sorazmernosti, v skladu s katero morajo biti odstopanja od varstva osebnih podatkov in omejitve tega varstva v okviru tega, kar je nujno potrebno, v vsakem posameznem primeru zagotoviti, da so tako vrsta ali vrste zahtevanih podatkov kot obdobje, za katero se zahteva dostop do njih, glede na okoliščine obravnavane zadeve omejeni na to, kar je nujno potrebno za zadevno preiskavo, je razložilo Ustavno sodišče. Ob tem je spomnilo, da pa je poseg v temeljni pravici iz 7. in 8. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kakršen je dostop javnega organa do vseh podatkov o prometu ali lokaciji, iz katerih so lahko razvidne informacije o komunikacijah uporabnika elektronskega komunikacijskega sredstva ali o lokaciji uporabljene terminalske opreme, po stališču Sodišča EU hud, ne glede na dolžino obdobja, za katero se dostop do teh podatkov zahteva, in ne glede na količino ali vrsto podatkov, ki so na voljo za to obdobje, če je mogoče iz vseh teh podatkov natančno sklepati o zasebnem življenju posameznika ali posameznikov, na katere se osebni podatki nanašajo.

ZKP na abstraktni ravni ne omejuje, za kakšno obdobje od trenutka izdaje sodne odredbe za pridobitev podatkov po prvem odstavku 149.b člena ZKP nazaj je mogoče pridobiti te podatke, je navedlo Ustavno sodišče, po mnenju katerega to sicer ne pomeni, da obdobje pridobivanja podatkov sploh ni zakonsko omejeno. Predlog in odredba morata po drugem odstavku 149.b člena ZKP med drugim vsebovati navedbo relevantnega obdobja, za katero se podatki zahtevajo. Hkrati pa po prvem odstavku 149.b člena ZKP operater oziroma ponudnik storitev informacijske družbe pristojnemu organu sporočita le relevantne podatke v zvezi z omenjeno komunikacijo, ki obstajajo v času izdaje odredbe. Kateri so ti podatki posebej za namene kazenskega postopka, za operaterje in ponudnike storitev informacijske družbe, še vedno opredeljuje ZEKom-2. Ta ureja hrambo podatkov v t. i. »komercialnih bazah«, torej na podlagi zakona ali soglasja imetnika podatka. S tega vidika je, tako Ustavno sodišče, torej na abstraktni ravni v področni zakonodaji, ne pa tudi v ZKP, obdobje hrambe podatkov zamejeno, posledično pa je zamejen tudi časovni obseg podatkov, ki jih je mogoče pridobiti na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP. Hkrati tudi v konkretnem primeru iz načela sorazmernosti izhaja zahteva, da lahko državni tožilec na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP zahteva, preiskovalni sodnik pa odobri le pridobitev prometnih podatkov za relevantno obdobje pred izdajo sodne odredbe, torej za obdobje, ki je vsebinsko upoštevno in nujno potrebno za konkretno (pred)kazensko zadevo, je še zapisalo Ustavno sodišče.

Ne glede na to pa po stališču Ustavnega sodišča abstraktna omejitev, navedena v področni nekazenski zakonodaji, in omejitev, ki v konkretnem primeru izhaja iz načela sorazmernosti (2. člen URS), ne zadoščata. ZKP bi moral po prepričanju Ustavnega sodišča na podlagi drugega odstavka 37. člena URS sam določati jasno abstraktno časovno omejitev kazenskopravnega posega v komunikacijsko zasebnost s pridobivanjem prometnih podatkov oziroma dostopom do njih, ob upoštevanju načela sorazmernosti in niansiranega pristopa k posegom v človekove pravice in temeljne svoboščine, medtem ko ZEKom-2 že ureja časovne omejitve hrambe prometnih podatkov, do katerih se z izpodbijanim ukrepom dostopa. S tem bi bilo mogoče preprečiti tudi morebitno pridobivanje podatkov, ki po ZEKom-2 sicer ne bi smeli biti več hranjeni, pa vseeno obstajajo, je dodalo Ustavno sodišče, ki meni, da tako tudi opustitev določitve časovne omejitve za dostop do prometnih podatkov pomeni nesorazmeren poseg v komunikacijsko zasebnost.

Katalog kaznivih dejanj

Poleg tega je Ustavno sodišče zapisalo, da je na podlagi primerjalne in jezikovne razlage ZKP in ZKP/17 mogoče pritrditi zakonodajalcu, da gre v primerjavi z ZKP/17 za ožji katalog kaznivih dejanj in s tem za zaostritev pogojev za odreditev ukrepa ter da je pri oblikovanju kataloga kaznivih dejanj treba upoštevati tudi potrebe policije. Skupina kaznivih dejanj iz 1. točke četrtega odstavka 149.a člena ZKP je opredeljena s težo sankcije; predpisana mora biti kazen pet let ali več zapora. Ta skupina kaznivih dejanj tako upošteva težo kaznivih dejanj kot merilo iz ustaljene ustavnosodne presoje. Skupina kaznivih dejanj iz 2. točke četrtega odstavka 149.a člena ZKP je opredeljena taksativno in vključuje najprej kazniva dejanja, za katera je mogoče odrediti tudi ukrepe iz 2. točke drugega odstavka 150. člena ZKP in za katera je večinoma spet mogoče izreči kazen vsaj petih let zapora. Vendar pa so v tej točki taksativno našteta še številna druga kazniva dejanja. V 3. točki je kaznivo dejanje določeno taksativno in vezano na 282. člen KZ-1, je navedlo Ustavno sodišče, po mnenju katerega tako široka opredelitev kataloga kaznivih dejanj ni sorazmerna v ožjem smislu. Po njegovi oceni je zlasti s taksativno določenimi kaznivimi dejanji v 2. točki zakonodajalec preširoko opredelil katalog kaznivih dejanj za ukrep po prvem odstavku 149.b člena ZKP.

Razveljavitev 149.b člena ZKP

Zvišanje dokaznega standarda, določitev abstraktnega obdobja, za katero je mogoče pridobiti podatke, in zoženje kataloga kaznivih dejanj sicer zmanjšujejo učinkovitost (pred)kazenskega postopka, ki je ustavno dopusten cilj za poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena URS, vendar teža posledic ukrepa le ob obstoju nizkega dokaznega standarda razlogov za sum, odsotnosti časovne omejitve izpodbijanega ukrepa v ZKP in ob obstoječem preširokem katalogu kaznivih dejanj pretehta koristi ukrepa. Prvi odstavek 149.b člena ZKP, ki omogoča uporabo ukrepa ob navedenih pogojih, je zato v neskladju z zahtevo po zagotavljanju sorazmernostnega ravnovesja med težo posledic posega v komunikacijsko zasebnost osebe, zoper katero je ukrep odrejen, in koristmi, ki bi zaradi tega nastale. Zato je ukrep iz prvega odstavka 149.b člena ZKP nesorazmeren v ožjem smislu, je presodilo Ustavno sodišče. Člen 149.b ZKP je tako razveljavilo.

Pripravil: Patricij Maček

---

Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.