Če bi načelo zakonitosti ob nejasni zakonski podlagi res narekovalo uporabo kazenskega zakona, po katerem bi sodišče obsojencu, ki bi storil novo kaznivo dejanje, nato izreklo enotno kazen tako, da bi mu eno kazen odpustilo, drugo pa omililo, ne bi šlo več le za omejitev kazenskopravne represije, ampak bi bilo ustvarjeno pravilo, ki bi obsojence motiviralo k izvrševanju dodatnih kaznivih dejanj, je presodilo Ustavno sodišče v sodbi v zadevi Up-1289/18 z dne 16. 3. 2023.
Okoliščine konkretnega primera
Ustavno sodišče je uvodno pojasnilo, da so morala v obravnavani zadevi sodišča pritožniku izreči enotno kazen na podlagi njegove zahteve za nepravo obnovo postopka. Pritožnik je bil namreč v ločenih kazenskih postopkih pravnomočno obsojen za tri kazniva dejanja, za katera so mu bile izrečene zaporne kazni. Drugo in tretje kaznivo dejanje je izvršil v času veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika Republike Slovenije (KZ-A) ter Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-B), medtem ko je bil drugič in tretjič pravnomočno obsojen v času veljavnosti Kazenskega zakonika (KZ-1), sodba v nepravi obnovi postopka pa je bila pravnomočno izrečena v času veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah Kazenskega zakonika (KZ-1B). Zato je moralo sodišče presojati tudi, kateri kazenski zakon se uporablja z vidika medčasovne veljavnosti.
Ustavno sodišče je razložilo, da je kazenski zakon ves upoštevni čas določal, da je treba v primeru, ko sodišče sodi obsojencu za kaznivo dejanje, ki ga je storil, preden je začel prestajati kazen po prejšnji obsodbi, izreči enotno kazen po pravilih o steku kaznivih dejanj, pravila za odmero enotne kazni za kazniva dejanja v steku pa so se s časom spreminjala. Pritožniku izrečena enotna kazen 30 let zapora bi bila tako očitno v skladu s 1. točko drugega odstavka 47. člena KZ-A (in KZ-B), po katerem sodišče enotno kazen odmeri po pravilu, da če je za kakšno kaznivo dejanje v steku določena kazen 30 let zapora, izreče samo to kazen. Tudi s KZ-1B je bilo za primer, kot je pritožnikov, uzakonjeno jasno pravilo, po katerem bi sodišče izreklo enotno kazen 30 let zapora. Zato je, tako Ustavno sodišče, bistveno vprašanje, ali je bil 53. člen KZ-1 (iz leta 2008), zlasti pa 2. točka drugega odstavka tega člena, na katero se sklicuje pritožnik (da mora biti enotna kazen večja od vsake posamezne določene kazni, vendar pa ne sme doseči seštevka posameznih kazni in ne preseči 20 let zapora), nov, vmesni milejši kazenski zakon. Sodišče bi moralo vmesni milejši kazenski zakon uporabiti že na podlagi drugega odstavka 7. člena KZ-1, ki določa, da se, če se po storitvi kaznivega dejanja zakon spremeni (enkrat ali večkrat), uporablja zakon, ki je za storilca milejši. Za presojo kršitve drugega odstavka 28. člena Ustave Republike Slovenije (URS) je tako odločilno, ali je bil ob konkretni primerjavi vseh pravil o odmeri enotne kazni za kazniva dejanja v steku, ki jih je določal KZ-A (in KZ-B), s tistimi ob uveljavitvi KZ-1, KZ-1 nov, milejši kazenski zakon, je poudarilo Ustavno sodišče. Ob tem je opozorilo, da je za konkretno primerjavo kazenskih zakonov treba najprej odgovoriti na vprašanje, ali je stališče Vrhovnega sodišča, da bi bilo treba v zadevi, kot je pritožnikova, po navedenih določbah KZ-1 izreči enotno kazen 30, in ne 20 let zapora, v nasprotju z načelom zakonitosti v kazenskem pravu iz prvega odstavka 28. člena URS oziroma 7. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP). Obstoj kršitve načela povratne veljave milejšega kazenskega zakona je namreč pogojen s tem, ali načelo zakonitosti v kazenskem pravu narekuje takšno uporabo določb KZ-1 o izrekanju enotne kazni, da bi morala biti ob upoštevanju kazni zapora, ki so bile izrečene pritožniku, to so kazni 30 let, štirih let in petih mesecev zapora, izrečena enotna kazen 20 let zapora.
KZ-1 iz leta 2008
Prvi odstavek 53. člena KZ-1 je po mnenju Ustavnega sodišča jasno določal, da če sodišče storilcu hkrati sodi za dve ali več kaznivih dejanj, najprej določi kazen za vsako posamezno kaznivo dejanje, nato pa na podlagi tako določenih kazni izreče enotno kazen za vsa kazniva dejanja. Uporaba določb o odmeri enotne kazni za kazniva dejanja v steku je prišla v poštev na podlagi določb kazenskega zakona o odmeri kazni obsojencu. Zapovedna norma sodišču ni dopuščala, da pritožniku kot obsojencu ne bi izreklo enotne kazni, je bilo jasno Ustavno sodišče, ki je hkrati ocenilo, da to velja tudi za primer, da kazenski zakon ne bi vseboval jasnega in določnega pravila, kako obsojencu v posameznem primeru določiti višino enotne kazni. Po ustavnosodni presoji je namreč ob hkratnem sojenju za več kaznivih dejanj oziroma kadar je sojeno obsojencu, izrekanje kazni končano šele z izrekom enotne kazni. Vrhovno sodišče je – kot je njegovo stališče povzelo Ustavno sodišče – prepričano, da bi bil pristop, po katerem bi ravnalo striktno v mejah mogočega jezikovnega pomena zakonskega besedila in pritožniku ne bi izreklo enotne kazni, ker nobena zakonska določba ni urejala položaja, kot je bil njegov, za pritožnika najmanj ugoden. Poleg navedenega bi bila uporaba kazenskega zakona po oceni Ustavnega sodišča v takem primeru v nasprotju z jasnim besednim pomenom prvega odstavka 53. člena KZ-1 in zato v nasprotju z načelom zakonitosti.
Po presoji ustavnih sodnikov je treba upoštevati, da 53. člen KZ-1 tvori pravno celoto, v kateri pravilo iz prvega odstavka določa obveznost izrekanja enotne kazni, naslednji odstavki pa pravila za njeno odmero. Izrek zaporne kazni ni mogoč, ne da bi sodišče pri tem odmerilo njeno višino. Zato so sodišča morala najti pravilo, po katerem bi ob upoštevanju vseh posamezno izrečenih kazni kot določenih obsojencu odmerila enotno kazen. Ob uveljavitvi KZ-1 pa je prišlo do položaja, v katerem zakonodajalec za primer izrečenih posameznih kazni 30 let, petih mesecev in štirih let zapora ni predpisal pravila za odmero enotne kazni. Sodišča so bila zato soočena z vprašanjem, kako bi morala pritožniku ob uporabi določb KZ-1 odmeriti enotno kazen, da bi lahko opravila konkretno primerjavo določb kazenskega zakona o odmeri enotne kazni z vidika njegovih časovnih sprememb, je zapisalo Ustavno sodišče.
Ugotovilo je, da je KZ-1 vseboval vse elemente klasične pravne praznine. Pravilo iz 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 namreč zahteva, da mora enotna kazen izpolnjevati pogoje, da je večja od vsake posamezne kazni, ne sme pa niti doseči seštevka posameznih kazni niti preseči 20 let zapora. V obravnavni zadevi je logično nemogoče izpolniti te (kumulativno določene) pogoje. Upoštevajoč, da pravila, ki bi veljalo v primeru, kot je bil pritožnikov, iz zakona ni bilo mogoče izluščiti z ustaljenimi metodami razlage, je torej nastala vrzel v sistemu odmerjanja enotne kazni. Hkrati gotovo ni šlo za primer, ki ga zakonodajalec namenoma ne bi uredil. Zaradi pravne praznine sodišča torej niso imela jasne in določne pravne podlage, da bi lahko odločila o pritožnikovi zahtevi za nepravo obnovo postopka in izrek enotne kazni ter (v drugem koraku) izpolnila tudi svojo obveznost primerjave kazenskega zakona z vidika njegove medčasovne veljavnosti, je razlogovalo Ustavno sodišče.
Analogija v kazenskem pravu
Nadaljevalo je, da je prepoved uporabe analogije v škodo obdolženca samostojen element načela zakonitosti v kazenskem pravu (lex stricta). Ta prepoved je ustaljena v presoji Ustavnega sodišča in Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) ter priznana v pravni literaturi. Analogije zlasti ni dovoljeno uporabljati za zapolnjevanje pravne praznine na mestu, kjer zakonodajalec ni določil znakov kaznivega dejanja ali pogojev za izrekanje kazni. Analogiji je v tem smislu zelo podobna tudi razširjajoča razlaga zakona. Ločevanje med njima pa ni enoznačno. V osnovi pri razširjajoči razlagi sodišče izhaja iz pravnega pravila, ki je določeno v kazenskem zakonu, vendar pri tem razširi njegov domet tudi na primere, ki jih zakonodajalec ni predvidel, medtem ko pri analogiji izhaja iz pravnega pravila, ki ureja druge zakonske primere, ali pa celo iz splošnega pravnega načela, potem pa navedeno pravno pravilo oziroma načelo zaradi njegove bistvene podobnosti uporabi tudi v pravno neurejenem primeru, je pojasnilo Ustavno sodišče.
Glede na to, da se je Vrhovno sodišče oprlo na pravilo o absorpciji kot na »najugodnejše od načel, ki jih teorija predvideva za izrek enotnih kazni«, po presoji Ustavnega sodišča izpodbijana sodba ni utemeljena na razlagi določbe kazenskega zakona, ampak na uporabi analogije kot sredstva za zapolnitev pravne praznine. Analogija v konkretnem primeru pomeni uporabo določenega pravnega načela, ki je uporabljivo v podobnih primerih, tudi v pravno neurejenem primeru, predvsem zaradi zapolnitve pravne praznine. Analogija pa je v kazenskem pravu v izhodišču nedovoljena (lex stricta). Enako kot pri preširoki razlagi je tudi pri analogiji (med drugim) prestopljen okvir besednega pomena določb kazenskega zakona, je zapisalo Ustavno sodišče.
Pojasnilo je, da pa po drugi strani pri uporabi in razlagi kazenskega zakona uporaba analogije v korist obdolženca ni prepovedana in sama po sebi ne predstavlja kršitve načela zakonitosti v kazenskem pravu. To je mogoče izpeljati že iz jezikovno ustaljene formule ESČP, da 7. člen EKČP prepoveduje razširitev obstoječih kaznivih dejanj na dejanja, ki prej niso bila kazniva, in pri tem določa tudi načelo, da se kazenski zakon ne sme široko razlagati v škodo obdolženca, na primer po analogiji. Razlaga po nasprotnem torej pomeni, da analogija in razširjajoča razlaga v korist obdolženca nista nedopustni. Pri uporabi analogije v korist obdolženca pa mora sodišče paziti, da jo uporabi le, kadar je to nujno potrebno za zapolnitev pravne praznine, ne le zato, da bi si olajšalo nalogo ugotavljanja pravilne materialnopravne podlage za odločitev o obtožbi, je opozorilo Ustavno sodišče.
Dalje je zapisalo, da je sodišče, zato da bi v obravnavani zadevi lahko opravilo primerjavo tistih določb poznejšega kazenskega zakona, ki so vsebovala pravila za odmero enotne kazni za kazniva dejanja v steku, ter presodilo, ali je KZ-1 kot novi kazenski zakon za izrek kazni zato milejši, moralo zapolniti pravno praznino, ki je nastala zaradi vrzeli med pravili o odmeri enotne kazni zapora v KZ-1. Določb KZ-A in KZ-B sicer z določbami KZ-1 ne bi moglo primerjati in concreto. Nujnost zapolnitve pravne praznine tako izhaja že iz zahteve po izreku enotne kazni, je bilo jasno Ustavno sodišče. Opozorilo je, da pa morajo sodišča tudi pri zapolnjevanju pravne praznine spoštovati načelo zakonitosti v kazenskem pravu. To pomeni zlasti, da pravne praznine ne smejo zapolnjevati tako, da bi bila kršena prepoved uporabe razširjajoče razlage ali analogije v škodo obdolženca. Glede na vsa zakonska pravila o odmeri enotne zaporne kazni obdolženec z izrekom enotne zaporne kazni ni nikoli v slabšem položaju, kot če enotna kazen ni izrečena in bi zato moral prestajati vsako kazen posebej, najpogosteje pa se njegov pravni položaj z izrekom enotne kazni izboljša, ker je ta nižja od seštevka posameznih kazni zapora. Zato uporaba analogije ali razširjajoče razlage ne pomeni kršitve načela zakonitosti v kazenskem pravu, če gre za edini način, na katerega je mogoče obsojencu za več kaznivih dejanj izreči enotno kazen, je razložilo Ustavno sodišče.
Presoja v konkretnem primeru
Glede na predstavljeno je moralo Ustavno sodišče presoditi, ali je bilo v konkretnem primeru kršeno načelo zakonitosti v kazenskem pravu. Vrhovno sodišče je – kot ga je povzelo Ustavno sodišče – presodilo, da bi bilo treba obravnavano pravno praznino zapolniti z uporabo pravila o absorpciji kot enega izmed treh pravil za odmero enotne kazni, ki jih poznajo teorija in sodobni kazenskopravni sistemi, s čimer je po oceni ustavnih sodnikov dejansko uporabilo pravno analogijo. Po stališču pritožnika, ki se sklicuje na sodbo ESČP v zadevi Koprivnikar proti Sloveniji, pa naj bi smelo sodišče to pravno praznino zapolniti le z uporabo tistega dela 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, po katerem enotna kazen ne sme preseči 20 let zapora.
Ustavno sodišče je naprej zapisalo, da pritožnikovo stališče temelji med drugim na razlagi materialnega prava, da so v 2. točki drugega odstavka 53. člena KZ-1 vsebovana edina pravila, ki jih je mogoče uporabiti za odmero enotne kazni v obravnavani zadevi. Toda če naj bi bilo sodišču dopustno spregledati, da je zakonodajalec v njej kumuliral pravila o spodnji in zgornji omejitvi višine enotne kazni zapora, je razumno vprašanje tudi, zakaj ne bi bilo mogoče na podoben način uporabiti pravila iz tretjega odstavka 53. člena KZ-1, po katerem je smelo sodišče obsojencu, če je v steku kaznivih dejanj določilo za najmanj tri kazniva dejanja kazen nad deset let zapora, izreči kazen 30 let zapora, je opomnilo Ustavno sodišče in nadaljevalo, da bi bilo v prvem primeru zakonsko pravilo razširjeno na primer, ki ga zakonodajalec gotovo ni predvidel, tako da ne bi bila spoštovana spodnja omejitev višine enotne zaporne kazni, v drugem primeru pa na primer, v katerem kot določene ne bi bile upoštevane najmanj tri posamezne kazni nad deset let zapora, ampak med tremi samo ena takšna posamezna kazen, ki pa že znaša 30 let zapora. Uporaba razširjajoče razlage v primeru, ko je sodišče moralo izreči enotno kazen na podlagi 53. člena KZ-1, tako ne more biti predvidljiva metoda za zapolnjevanje pravne praznine, saj je mogoče z njo v obravnavani zadevi na pravno neurejeni položaj aplicirati dele več zakonskih pravil o odmeri kazni, je prepričano Ustavno sodišče.
Po presoji slednjega nobenega od pogojev, ki jih je mogoče izluščiti iz 2. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1, ni mogoče samostojno uporabiti v pritožnikovi zadevi. Določanje enotne kazni po pravilu o asperaciji pa ne bi bilo dovoljeno, ker bi morala tedaj enotna kazen znašati več kot 30 let in manj kot 34 let ter pet mesecev zapora, kar bi bilo v nasprotju s prvim odstavkom 46. člena KZ-1, da zapor ne sme biti daljši od 30 let. Vprašanje, ki nastaja po oceni Ustavnega sodišča, je, ali ima pritožnik prav, ko zatrjuje, da bi bilo treba v njegovem primeru samostojno uporabiti le tisti del pravila, ki določa, da enotna kazen ne sme preseči 20 let zapora. Po stališču Vrhovnega sodišča naj bi to pripeljalo do nevzdržnega, nelogičnega in že na prvi pogled absurdnega rezultata, da bi bil storilec, ki je storil kaznivo dejanje, za katero mu je bila izrečena kazen 30 let zapora, v slabšem položaju kot storilec, ki bi poleg kaznivega dejanja, za katero mu je bila izrečena enaka kazen, izvršil še neko drugo kaznivo dejanje. Takšne razlage naj ne bi bilo mogoče umestiti v slovenski pravni red. Stališču Vrhovnega sodišča je Ustavno sodišče pritrdilo, ker ne gre za primer, v katerem je treba zaradi spoštovanja načela zakonitosti v kazenskem pravu represiven odziv na zavržno dejanje le omejiti, v skrajnem primeru tudi povsem tako, da je kaznovanje prepovedano.
Daje je navedlo, da je treba pri tem upoštevati, da tudi pri izrekanju enotne kazni po pravilih o (limitirani) asperaciji in absorpciji pride do podobnih učinkov, vendar je Vrhovno sodišče poudarilo – in to je po mnenju ustavnih sodnikov odločilno –, da je vsem pravilom za odmero enotne kazni skupno, da seštevek kazni, ki naj se izreče kot enotna, ni nikoli nižji od najstrožje kazni, ki jo je sodišče izreklo za posamezno kaznivo dejanje. Ker gre pri tem za splošno načelo, ki ga je Vrhovno sodišče izvedlo iz pravil, ki jih kazenski zakon določa za odmero enotne kazni, se v drugačni luči kaže tudi stališče pritožnika, da je treba enotno kazen odmeriti na podlagi pravila, da ta ne sme znašati več kot 20 let zapora. Samostojna uporaba te omejitve za izrek enotne kazni bi dejansko pomenila odpust kazni štirih let in petih mesecev zapora ter omilitev kazni 30 let zapora. V zadevi, kot je pritožnikova, bi šlo torej za odmerjanje enotne kazni samo še po imenu, po svoji pravi pravni naravi pa bi uporaba te omejitve učinkovala kot odpust ter omilitev kazni, je bilo jasno Ustavno sodišče.
Zaključek
Ker je moralo Vrhovno sodišče pri oblikovanju enotne kazni znotraj obstoječih načel samo določiti enotno kazen, za kar ni imelo jasne opore v zakonu, je moralo upoštevati tudi temeljna izhodišča kazenskega prava, kot sta sorazmerno kaznovanje in izrekanje kazni kot poslednje sredstvo za zatiranje družbeno nevarnih dejanj, je prepričano Ustavno sodišče. Tudi po presoji slednjega vzbuja pritožnikova zahteva po izreku enotne kazni 20 let zapora nadaljnje pomisleke o skladnosti te rešitve z ustavnopravnim redom. Iz umestitve načela zakonitosti v kazenskem pravu kot človekove pravice negativnega statusa, ki učinkuje garancijsko in izključno v razmerju med državo in posameznikom, izhaja tudi ideja, da pri posameznikovem uresničevanju navedene pravice ne prihaja do kolizije s človekovimi pravicami in svoboščinami drugih posameznikov. Zakonodajalec nekatera zavržna ravnanja določa za kazniva dejanja zaradi nujnega varstva pravnih dobrin (16. člen KZ-1). Če bi načelo zakonitosti ob nejasni zakonski podlagi zares narekovalo takšno uporabo kazenskega zakona, po kateri bi sodišče obsojencu, ki bi storil novo kaznivo dejanje, nato izreklo enotno kazen tako, da bi mu eno kazen odpustilo, drugo pa omililo, po presoji Ustavnega sodišča ne bi šlo več le za omejitev kazenskopravne represije, ampak bi bilo ustvarjeno pravilo, ki bi obsojence motiviralo k izvrševanju dodatnih kaznivih dejanj. Ne samo, da bi bila z vidika načel kaznovanja taka rešitev absurdna, ampak bi šlo tudi za spodbujanje posegov v človekove pravice drugih posameznikov kot nosilcev individualnih kazenskopravno varovanih dobrin, ki so jih državne oblasti v skladu z ustaljeno sodno prakso ESČP dolžne varovati. Po presoji Ustavnega sodišča take razlage ni mogoče uskladiti s širšimi načeli pravnega reda (2. člen URS), saj bi šlo za zanikanje potrebe po kaznovanju in načela sorazmernosti kaznovanja.
Ustavno sodišče je zato zaključilo, da stališče Vrhovnega sodišča, da je ob upoštevanju, da v slovenskem pravu glede na teorijo in pravila, ki jih poznajo sodobni pravni sistemi, obstajajo tri temeljna pravila za odmero enotne kazni, in sicer o absorpciji, o asperaciji in o kumulaciji kazni, katerih skupni imenovalec je, da enotna kazen ni nikoli nižja od najstrožje kazni, izrečene za posamezno kaznivo dejanje, temveč je tudi v za storilca najugodnejšem primeru enaka najstrožji posamezni kazni, zaradi česar naj bi bilo treba pri uporabi 53. člena KZ-1 za odmero enotne kazni v primeru, kot je pritožnikov, uporabiti pravilo o absorpciji kot za obsojenca najugodnejše pravilo za odmero enotne kazni ter mu zato izreči enotno kazen 30 let zapora, ni v neskladju z načelom zakonitosti v kazenskem pravu iz prvega odstavka 28. člena URS in prvega odstavka 7. člena EKČP.
Pripravil: Patricij Maček
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
