Popravni mehanizem
Direktiva s področja javnega naročanja1 (v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/ES) se v določilu 57. člena glasi:
"Javni naročniki lahko2 poleg tega iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključijo gospodarski subjekt, če lahko na kakršen koli ustrezen način dokažejo, da gospodarski subjekt krši obveznosti plačevanja davkov ali prispevkov za socialno varnost, oziroma lahko izključitev gospodarskega subjekta od njih zahtevajo države članice.
Ta odstavek se ne uporablja več, ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu."
Določilo, ki se nanaša na pravico do popravnega mehanizma, je brezpogojno, saj direktiva določa, da se predhodni odstavek ne uporablja več, če je subjekt izpolnil svoje finančne obveznosti.
Republika Slovenija je določbo direktive, ki se nanaša na obveznost plačila zapadlih obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti, ki na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 evrov ali več, uzakonila v določilu 75. člena ZJN-3.3
Za razliko od jasne določbe Direktive 2014/24/ES, da se izključitveni razlog neplačila zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov ne uporablja, ko je gospodarski subjekt izpolnil svoje obveznosti (t. i. popravni mehanizem), ZJN-3 takšne določbe ne vsebuje.
Pravica gospodarskega subjekta, da "popravi" ugotovljeno finančno nedisciplino - torej da ni poravnal zapadlih davčnih obveznosti, izhaja iz sodne prakse Sodišča EU, kar je evropski zakonodajalec pri sprejemu Direktive 2014/24/ES upošteval. Ne pa tudi slovenski zakonodajalec pri implementaciji Direktive.
Kot izhaja iz sodbe Sodišča EU C-226/04 in C-228/044, Direktiva Sveta 92/50/EGS o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil storitev (predhodnica današnje direktive) ne nasprotuje nacionalnim predpisom ali upravni praksi, v skladu s katerimi sme ponudnik, ki na dan, ko poteče rok za predložitev vloge za sodelovanje pri naročilu, ni izpolnil obveznosti v zvezi s prispevki za socialno varnost ter v zvezi z davki in dajatvami tako, da bi te v celoti naknadno poravnal. Sodišče EU je tako zavzelo stališče, da pravila EU niso nasprotovale pravici ponudnika, da poravna zapadle davčne obveznosti in se tako izogne izključitvi iz postopkov oddaje javnega naročila (npr. ponudniki predložijo dokaz, da so bili ugodno obravnavani ali da so bili oproščeni davka ali da so glede svojih dolgov sklenili upravni dogovor).
ZJN-3 popravni mehanizem neposredno določa samo za primere predhodne kaznovanosti in fakultativnih izključitvenih razlogov,5 ne pa tudi za obvezni izključitveni razlog neplačila zapadlih davčnih obveznosti.
Določeno obdobje v času epidemije je bilo ponudnikom zakonsko omogočeno, da so lahko uporabili popravni mehanizem, saj je 38. člen ZIUOOPE6 določil:
"Ne glede na ZJN-3 se do 15. aprila 2021 popravni mehanizem dovoli tudi v primeru, če gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja znaša 50 evrov ali več ali če na dan oddaje ponudbe ali prijave ali preverjanja ta subjekt ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Naročnik v tem primeru določi primeren rok, v katerem mora gospodarski subjekt obveznosti izpolniti. Ta rok ne sme biti daljši od 30 dni."
Z določilom 3. člena ZDUOP7 je bil ukrep podaljšan do 31. decembra 2021.
Kot izhaja iz obrazložitve predloga ZIUOOPE:8
"Z Zakonom o javnem naročanju se je uvedel minimalni prag zapadlih, neplačanih terjatev, od katerega dalje morajo naročniki izločati ponudnike - neplačnike davkov in prispevkov za socialno varnost, s čimer je bil že implementiran sicer tudi popravni mehanizem, ki ga direktive s področja javnega naročanja dopuščajo tudi v tem primeru. Namen te določbe je bil v tem, da se iz postopkov javnega naročanja ne izločajo ponudniki, ki praviloma redno poravnavajo svoje obveznosti in je njihov dolg iz naslova neplačanih davkov oziroma prispevkov za socialno varnost nastal zaradi morebitnih izravnav terjatev ali manjših odstopanj med evidencami ponudnikov in davčnega organa glede knjigovodskega stanja terjatev. Tudi v primeru manjših zneskov neplačanih davkov (npr. 100 EUR) pa ponudniki po sedanji ureditvi niso imeli možnosti odpraviti te napake in davka poravnavati, ampak so bili avtomatično izločeni. Enako je tak razlog pomenil razlog za razvezo pogodbe. S predlaganim odstopom se ta anomalija odpravlja, saj z uvedbo popravnega mehanizma v primeru neporavnanih davkov in prispevkov ne bi prišlo do avtomatične izločitve ponudnika niti do avtomatične aktivacije razveznega pogoja, temveč bi ta imel možnost takšno neizpolnjevanje obveznosti pojasniti, in v kolikor bi obveznosti poravnal, bi bil lahko izbran v postopku javnega naročila oziroma bi pogodba ostala v veljavi. Ukrep je v času epidemiološke situacije v Sloveniji za gospodarske subjekte pomemben, saj se bo v prihodnjih mesecih kot posledica težav v gospodarstvu zaradi nastale situacije in omejitev lahko zgodilo, da ponudnikom ne bo uspelo tekoče poravnavati vseh svojih obveznosti. Predlagan odstop jim bo omogočil, da sodelujejo v postopkih javnega naročanja, in je hkrati spodbujevalne narave, saj bo z dodatnim rokom, ki ga bo subjektu določil naročnik, ta subjekt svoj dolg poravnal."
Zakonodajalec pravice ponudnikov iz direktive ni vključil
Zakonodajalec se je jasno zavedal pravice ponudnikov do popravnega mehanizma za primer neplačila zapadlih davčnih obveznosti, določene v Direktivi 2014/24/ES, vendar te pravice ni vključil ob sprejemu ZJN-3 niti kasneje. Še več. Po izteku veljavnosti interventne zakonodaje, kjer se je eksplicitno skliceval na ureditev v direktivi in začasno "odpravil anomalijo", je bila sprejeta novela ZJN-3B,9 ki popravnega mehanizma ni vključila
Tako je do nedavnega DKOM sledila zgolj in samo pomanjkljivi ureditvi iz ZJN-3 in nikakor ni priznala popravnega mehanizma v smislu naknadnega plačila zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov, čeprav ta pravica ponudnikom pripada že od leta 2014.
Poglejmo nekaj primerov odločitev DKOM, kjer se ni priznala pravica do uporabe popravnega mehanizma.
Odločitev DKOM št. 018-141/2019
Dejansko stanje: Iz izpisa e-dosje izhaja, da na dan roka oddaje ponudbe dne 28. 3. 2019 ponudnik ni imel plačanih zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov, ki presegajo 50 EUR. Ponudnik je dne 24. 4. 2019 in dne 25. 4. 2019 (rok za oddajo ponudb je potekel na isti dan, ko je ponudnik oddal ponudbo) preko sistema e-Davki oddal popravek obračuna REK za mesec februar in marec, s popravkom pa znižal obremenitve iz naslova plač. DKOM popravka ne prizna in v obrazložitvi navede:
"Po pridobitvi vseh informacij je naročnik zato pravilno ugotovil, da vlagatelj na dan oddaje ponudbe ni izpolnjeval pogojev iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3. V kolikor bi bilo dopustno upoštevati popravke stanja obveznosti do FURS, ki so bili izvedeni po tem, ko je naročnik že preverjal pravilnost ponudbe ter po izteku roka za oddajo ponudb, bi ponudniki (kot pravilno opozarjata tudi naročnik in izbrani ponudnik) lahko vedno za nazaj posegali v ponudbe oziroma bi lahko ponudniki na ta način dosegli izpolnjevanje pogojev na dan oddaje ponudbe, čeprav jih v času oddaje ponudbe dejansko niso izpolnjevali.
Ker gre nastalo situacijo pripisati vlagatelju (vlagatelj priznava, da je napako storil sam oziroma navaja, 'da sta bila v relevantnem obdobju dva delavca odsotna z dela zaradi bolezni, pri REK obrazcih pa je knjigovodja upošteval napačno stanje, in sicer kot bi bila delavca prisotna na delu, pri plačilu prispevkov pa je upošteval pravilno stanje, da sta delavca odsotna zaradi bolezni'), Državna revizijska komisija njegovim očitkom ni mogla slediti."
Odločitev DKOM v zadevi 018-029/2018
Dejansko stanje: Ponudnik zatrjuje, da je imel do dne 30. januarja 2019 (dan oddaje ponudbe) poravnane vse evidentirane dajatve, ki jim je potekel rok plačila. Pri tem se sklicuje na zahtevku za revizijo priloženo potrdilo FURS z dne 14. februarja 2019 (št. DT 42900-10311/2019-1 08), v katerem je navedeno, da je davčni zavezanec (vlagatelj)
"[i]mel na dan 30. 1. 2019 pri Finančni upravi Republike Slovenije plačane vse do 30. 1. 2019 evidentirane davke in druge obvezne dajatve, ki jim je potekel rok plačila".
V potrdilu je še navedeno, da so bili pri pripravi dokumenta v zvezi s plačanimi obveznimi dajatvami vključeni vsi poslovni dogodki, ki so bili do izdaje tega dokumenta evidentirani v uradnih knjigovodskih evidencah FURS. FURS v odgovoru DKOM pojasni, da je podatek, ki ga je naročnik pridobil iz sistema e-Dosje, pravilen, saj je bil zavezanec (vlagatelj) na dan 30. januar 2019 dolžnik iz naslova terjatev, ki jih FURS le izterjuje, sama terjatev pa je bila nato plačana dne 12. februarja 2019. Ponudnik v vlogi z dne 17. aprila 2019, s katero se je opredelil do pojasnil FURS, izpostavlja, da je na dan oddaje ponudbe imel zgolj neplačano denarno nedavčno obveznost - sodno takso, ne pa tudi neplačanih davkov, neoddanih davčnih obračunov ali storjene prekrške v zvezi z delom.
DKOM je sprejela stališče, da je naročnik postopal zakonito, ko je ponudbo ponudnika izključil (opomba avtorice: četudi je ponudnik obveznost kasneje - 13. dan po oddaji ponudbe - poravnal, kar potrdi FURS in DKOM ugotovi).
Nadalje se je treba zamisliti, koliko ponudnikov je bilo v postopkih javnega naročanja izključenih, ker niso imeli na dan oddaje ponudbe poravnanih zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov. Koliko ponudnikov je v času preveritve stanja v e-dosje že poravnalo svojo davčno obveznost, pa tega dejstva niso mogli uveljavljati, saj ne ZJN-3 ne donedavna praksa DKOM (ki ne temelji na interventni zakonodaji, pač na neposredno na direktivi, ki velja že od 2014) nista priznavali naknadnih plačil zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov?10
DKOM je v nedavni odločitvi 018-125/2022 z dne 22. novembra 2022 (končno) uvidela, kar je bilo že ves čas vidno in v direktivi jasno določeno.
Odločitev DKOM v zadevi 018-125/2022
Poglejmo dejansko stanje: Ponudnik odda ponudbo dan pred rokom za oddajo ponudb dne 11. septembra 2022. Na ta dan je imel 50 evrov ali več zapadlih, neplačanih obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira FURS. Dan po oddaji ponudbe, ki je tudi dan roka za oddajo ponudbe, tj. 12. septembra 2022, je ponudnik obveznost poravnal. Obrazložitev DKOM:
"Evropske direktive o javnem naročanju so možnost sodelovanja ponudnikov kljub obstoju razloga za njihovo izključitev enotno uredile leta 2014. S pomočjo teh pravil se lahko gospodarski subjekt izogne izključitvi iz postopka, če je sposoben dokazati, da je izvedel ustrezne ukrepe za odpravo kršitev in za preprečitev morebitnih novih kršitev.
Direktiva 2014/24/EU je "popravni mehanizem" uredila v šestem in sedmem odstavku 57. člena. Kot že izhaja iz te obrazložitve, 57. člen Direktive določa razloge za obvezno in diskrecijsko izključitev ponudnikov iz postopkov oddaje javnih naročil, hkrati pa tudi določa, da ponudnik ne more biti izključen iz postopka, če dokaže, da je sprejel zadostne ukrepe, s katerimi dokaže svojo zanesljivost kljub obstoju razloga za izključitev. Ponudnik mora dokazati, da je izvedel ustrezne ukrepe za sanacijo svojega položaja. Naročnik mora torej ponudniku omogočiti, da predloži dokaze o popravnih ukrepih, ki jih je izvedel za ponovno pridobitev zaupanja. V skladu z direktivo popravni mehanizem ni dovoljen le v primeru, ko je gospodarski subjekt s pravnomočno sodbo izključen iz sodelovanja v postopkih javnega naročanja ali podeljevanja koncesije.[...] Vendar pa v skladu s pravili Direktive 2014/24/EU v obeh primerih velja[...], da ponudnika iz tega razloga ni mogoče več izločiti iz postopka oddaje javnega naročila, 'ko gospodarski subjekt izpolni svoje obveznosti s plačilom dolgovanih davkov ali prispevkov za socialno varnost, po potrebi skupaj z morebitnimi obračunanimi obrestmi ali globami, ali s sklenitvijo zavezujočega dogovora o takem plačilu'. V tem primeru gre torej za posebno obliko popravnega ukrepa, ki je predpisan neposredno z direktivo.
Ob upoštevanju, da je določba iz drugega odstavka 57. člena Direktive 2014/24/EU [...] v tem delu brezpogojna ter dovolj jasna in točna, da se je mogoče nanjo neposredno sklicevati (načelo neposrednega vertikalnega učinka direktiv v vertikalnih razmerjih), in ob upoštevanju, da je imel vlagatelj, o čemer med strankama ni spora in ni predmet zahtevka za revizijo, vse dolgovane zneske v zvezi v zvezi s plačilom davkov in prispevkov za socialno varnost na dan poteka roka za oddajo ponudb v celoti poravnane, je Državna revizijska komisija vlagateljevim očitkom sledila in razveljavila izpodbijano odločitev."
DKOM je torej priznala pravico do popravnega mehanizma v zvezi z izključitvenim razlogom neplačila zapadlih davčnih obveznosti in socialnih prispevkov, ki presegajo 50 evrov.
Ob tem je zavzela stališče o uporabi pravil direktive, ki temelji neposredno na določbah evropskih direktiv o javnem naročanju, za njeno izvrševanje ni potrebno nobeno posebno dovoljenje v nacionalni zakonodaji. Takšne pravice gospodarskim subjektom ni mogoče omejiti, temveč je država dolžna zagotoviti pogoje za njeno izvajanje v skladu z evropskim pravom...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Milena Basta Trtnik, Nova, a prepozna praksa Državne revizijske komisije
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 46-47, 2022
>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
-------------------------------------------------------
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
Spoznajte LEXI
Ni vključena v vaš paket
