c S

Do kod seže avtonomija konzorcija glede spremembe njegove sestave v izvedbeni fazi?

04.03.2024 V svetu nenehnih sprememb in hitrega tehnološkega napredka so podjetja - gospodarski subjekti - vedno bolj ozaveščeni o pomenu sodelovanja in povezovanja za uspešno izvajanje kompleksnih projektov. Eno izmed učinkovitih orodij za takšno sodelovanje je konzorcij, pojem, ki postaja vse bolj pomemben v današnjem globaliziranem poslovnem okolju.

Konzorcij predstavlja združitev različnih (gospodarskih) subjektov, ki delujejo skupaj pri uresničevanju skupnega cilja. Ta cilj je pogosto povezan z raziskavami, razvojem, inovacijami, izobraževanjem ali izvajanjem kompleksnih projektov, ki presegajo zmogljivosti posameznih članov konzorcija.

Ne samo v zasebnem sektorju, ampak tudi pri javnonaročniških poslih gospodarski subjekti med seboj pogosto povezujejo moči z namenom izvedbe poslov, ki zahtevajo strokovno znanje, izkušnje in resurse več deležnikov. Gre za strategijo, ki omogoča, da se združijo različni kompetenčni in izvedbeni elementi, da bi bilo mogoče uspešno izpolniti zahtevane naloge, pogoje za sodelovanje in druge izrecne zahteve javnega naročnika za zadovoljitev njegovih potreb, hkrati pa zagotoviti skladnost z vsemi zakonskimi in regulativnimi zahtevami.

Ob boku prednosti, ki jih za realizacijo izpostavljenih ciljev predstavlja povezovanje subjektov v konzorcij, pa stoji dejstvo zakonske regulacije postopka oddaje javnega naročila, ki je formaliziran proces in kot tak podvržen številnim omejitvam v postopku izbire izvajalca. Tovrstne formalne omejitve imajo svoj podaljšek tudi v izvedbeni fazi, ko načeloma razmerje med ponudnikom in naročnikom preide v obligacijskopravno sfero. Ena takšnih zakonskih omejitev je reguliranje dopustnih sprememb izvajalca v izvedbeni fazi z namenom ohranjanja integritete postopka javnega naročanja ter preprečitve kršitve načel transparentnosti, konkurence in enakopravne obravnave ponudnikov.

V tem članku se bomo osredotočili na spremembe, ki se lahko pojavijo v konzorciju v izvedbeni fazi javnega naročila. Raziskali bomo razloge, zakaj se konzorciji spreminjajo, kakšne so lahko te spremembe in kako jih uspešno obvladovati (omejevati), da bi zagotovili uspeh projekta ob hkratnem spoštovanju zakonskih omejitev.

Pravna regulacija

Naročniki v razpisnih dokumentacijah pogosto opredeljujejo zahteve v zvezi z dopustnimi spremembami konzorcijskega izvajalca na način, da menjavo članov konzorcija med izvajanjem pogodbe dovoljujejo v mejah zakonsko dopustnega, sklicujoč se na dikcijo zakonodajalca. Pri tem nemalokrat vključijo klavzulo, da bo naročnik, če želi kateri od članov konzorcija prenehati izvajanje javnega naročila oziroma če je zoper katerega od članov konzorcija uveden postopek, namen katerega je prenehanje poslovanja, in preostali del ponudnikov iz skupnega nastopa ne izpolnjuje vseh zahtevanih pogojev za sodelovanje, odpovedal pogodbo o izvedbi javnega naročila.

Tovrstne vsebinske zahteve iz razpisne dokumentacije so praviloma povzete po kogentni ureditvi iz Zakona o javnem naročanju (ZJN-3)1 v členu 95(1)(4), ki je vsebinsko enak ureditvi iz člena 72(1)(d)(i),(ii) Direktive 2014/24/EU2 oziroma iz člena 89(1)(d) (i),(ii) Direktive 214/25/EU3 in določa izjemo, skladno s katero je pogodbo o izvedbi javnega naročila dopustno spremeniti brez izvedbe novega postopka, ko novi (drug) izvajalec zamenja prvotnega izvajalca. Te določbe so posledica sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju: Sodišče), iz katere izhajajo stališča, da je v določenih okoliščinah zaradi sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila med njenim izvajanjem treba izvesti nov postopek javnega naročanja, v določenih drugih okoliščinah pa so spremembe lahko dopustne.

Zamenjava prvotnega izvajalca je skladno z navedenimi pravnimi podlagami4 dopustna,

"če izvajalca, ki mu je naročnik prvotno oddal javno naročilo, zamenja nov izvajalec kot posledica enega od naslednjih razlogov:

- nedvoumna določba o reviziji ali opcija v skladu s 1. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3;

- drug gospodarski subjekt, ki izpolnjuje prvotno določene pogoje za sodelovanje, standarde za zagotavljanje kakovosti in standarde za okoljsko ravnanje ter zanj ne obstajajo prvotno določeni razlogi za izključitev, v celoti ali delno nasledi prvotnega izvajalca po prestrukturiranju podjetja, vključno s prevzemom, združitvijo, pripojitvijo ali insolventnostjo, če to ne vključuje drugih bistvenih sprememb javnega naročila in ni namenjeno obidu določb tega zakona".

Citirana določba v prvem delu dopušča zamenjavo izvajalca kot posledico nedvoumne določbe o reviziji ali opcije, sklicujoč se na 1. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ki kot dopustno dovoljuje spremembo pogodbe ne glede na njeno denarno vrednost, kadar je sprememba predvidena vnaprej v prvotni razpisni dokumentaciji naročnika v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah, konkretizirajoč obseg in vrsto možnih sprememb, možnosti ter pogojev, ob katerih se lahko določbe uporabijo, ne da bi se pri tem spremenila splošna narava pogodbe o izvedbi javnega naročila. Nadomestitev oziroma sprememba prvotnega izvajalca po tej alineji je dopustna, kadar je (bila) predvidena v pogojih prvotnega javnega naročila, v izrecni in nedvoumni določbi razpisne dokumentacije in vzorcu pogodbe o izvedbi javnega naročila, upoštevaje omejitve zakonske določbe 1. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3.

Nadalje pa iz dikcije druge alineje citirane določbe izhaja, da se kot zakonsko skladna šteje tudi zamenjava prvotnega izvajalca, ki mu je bilo v izvajanje oddano javno naročilo, če novi izvajalec izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje, zanj ne obstajajo razlogi za izključitev, novi izvajalec pa je nadomestil prvotnega izvajalca v posledici prestrukturiranja podjetja, do česar je prišlo zaradi prevzema, združitve, pripojitve ali insolventnosti. V tovrstnih primerih je naročnik na podlagi izrecne zakonske določbe dolžan sprejeti predlog za zamenjavo oziroma spremembo prvotnega izvajalca ter na mesto prvotnega izvajalca dopustiti vstop novega izvajalca, če novi izvajalec izpolnjuje vse prvotne pogoje in zahteve, s tovrstno spremembo pa se hkrati ne uvajajo druge bistvene spremembe javnega naročila in/ali niso namenjene obidu določb zakona.

Kaj pomeni sprememba izvajalca v primeru konzorcijskega nastopa?

Vprašanje, ki se zastavi, je, kako razumeti dikcijo citirane določbe v primeru konzorcijskega nastopa, ko pride na strani izvajalca v skupnem nastopu do najrazličnejših sprememb v sestavi njegovih (prvotnih) članov.

Te spremembe so lahko posledica različnih situacij, ko en član konzorcija odstopi bodisi zaradi lastnih razlogov bodisi postane insolventen ali se kako drugače prestrukturira. V teh okoliščinah je nadaljnje delovanje konzorcija in ohranitev veljavnosti pogodbe o izvedbi javnega naročila neposredno povezano s preverjanjem izpolnjevanja pogojev za sodelovanje ter ugotavljanjem, v kakšni sestavi konzorcij lahko nadaljuje svoje dejavnosti.

V nadaljevanju bomo natančneje obravnavali več različnih (izmišljenih) primerov, ki vodijo do sprememb v sestavi konzorcija, in si ogledali domet zakonskih omejitev ter s tem povezanih dopustnih sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila v primeru konzorcijskega nastopa na strani izvajalca.

Prvi primer

Primer 1: Sprememba sestave konzorcija zaradi nastopa insolventnosti na strani enega od konzorcijskih partnerjev

Izvajalec v skupnem nastopu je sestavljen iz treh konzorcijskih partnerjev A, B in C. Konzorcij se je naročniku zavezal ponujena dela izvesti v naslednjih deležih: 35 % (A), 35 % (B) in 30 % (C). Med izvedbo javnega naročila se je nad konzorcijskim partnerjem C začel stečajni postopek. Ali lahko konzorcij nadaljuje izvedbo del, in če da, pod kakšnimi pogoji?

Zakonodajalec v drugi alineji 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 izrecno kot dopustno spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila šteje in določa spremembo izvajalca, do katere pride v posledici prenehanja prvotnega izvajalca zaradi izvedenega postopka insolventnosti.

Navedeno implicira pritrdilen odgovor na zastavljeno vprašanje in pomeni, da kadar je prvotni izvajalec podvržen tovrstnim spremembam insolventne zakonodaje, je sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila dopustna, če preostali del konzorcija še vedno izpolnjuje vse pogoje za sodelovanje in če tovrstne spremembe ne prepoveduje akt o skupnem nastopu, ki so ga z namenom konkretizacije medsebojnih pravic in obveznosti, ki sledijo iz prevzete skupne obveznosti izvedbe del po pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenili konzorcijski partnerji. Kadar konzorcijski partnerji v konzorcijskem aktu interno teh sprememb ne uredijo drugače oziroma kadar se izrecno dogovorijo o nadaljevanju konzorcija v primeru uvedbe postopka insolventnosti nad enim izmed konzorcijskih partnerjev, je nadaljevanje konzorcija z obstoječimi preostalimi partnerji konzorcija dopustno, če ti v izvedbo prevzamejo vse obveznosti insolventnega partnerja ter izkažejo, da tudi po prenehanju članstva insolventnega partnerja (preostali del) konzorcij(a) še vedno izpolnjuje vse zahteve in pogoje za sodelovanje iz razpisne dokumentacije ter da zanj(e) ni razlogov za izključitev (druga alineja 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3).

Takšno ureditev medsebojnih razmerij, skladno s katero konzorcij (izvajalec) zaradi prenehanja kateregakoli konzorcijskega partnerja v posledici uvedbe insolventnega postopka ne preneha in nadaljuje svoj obstoj, zagotavlja tretji odstavek 1000. člena Obligacijskega zakonika (OZ),5 ki določa, da

"če pogodba tako določa, velja družbena pogodba [op. konzorcijska pogodba] za preostale družbenike [op. konzorcijske partnerje] tudi še po tem, ko posamezni družbenik [op. partner] ni več udeležen v družbi [op. konzorciju] zaradi katerega od razlogov iz četrte do vključno osme točke prvega odstavka [op. 5. točka prvega odstavka določa: če je družbenik kot pravna oseba prenehal obstajati zaradi statusnih sprememb ali se je začel zoper njega postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave]".

Zdi se, da je imel zakonodajalec pri zapisu določbe druge alineje člena 95(1)(4) ZJN-3 poleg implementacije ureditve iz evropskih javnonaročniških direktiv v mislih tudi zapisano določbo OZ, ki jo je vsaj v delu citata6 ustrezno povzel v javno naročniško zakonodajo. Na ta način je zakonodajalec spremembo izvajalca v posledici začetka postopka insolventnosti štel za (sicer bistveno) spremembo javnega naročila, zaradi katere pa naročniku ni treba izvesti novega postopka javnega naročanja, temveč je naročniku dovoljeno ohraniti obstoječo pogodbo o izvedbi javnega naročila, sklenjeno s konzorcijem, zmanjšanim (spremenjenim) za insolventnega člana, pod pogojem izpolnjevanja kogentnih zahtev zakonodajalca s strani preostalih obstoječih članov izvajalca v skupnem nastopu.

Podlago za spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila na podlagi druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 gre poleg izrecne zakonske določbe smiselno najti (tudi) v sodbi Sodišča, št. C-396/14 z dne 24. maja 2016 v zadevi MT Højgaard A/S, Züblin A/S proti Banedanmarke, v kateri je Sodišče zavzelo stališče, da je treba načelo enakega obravnavanja gospodarskih subjektov razlagati tako, da naročnik ne krši tega načela, kadar enemu od dveh gospodarskih subjektov, ki sta bila del skupine podjetij, ki jo je kot tako naročnik pozval k oddaji ponudbe, dovoli, da skupino nadomesti po njenem prenehanju in da v svojem imenu sodeluje pri javnem naročilu, če je dokazano, da gospodarski subjekt sam izpolnjuje zahteve, ki jih je opredelil navedeni naročnik, in da nadaljevanje njegovega sodelovanja pri javnem naročilu ne povzroča poslabšanja konkurenčnega položaja drugih ponudnikov.

Če navedeno apliciramo na izmišljeni primer 1, pomeni, da kadar preostala člana konzorcija, A in B, po prenehanju konzorcijskega partnerja C, nad katerim je bil izveden postopek insolventnosti, če to dopušča konzorcijska pogodba, prevzameta vse njegove obveznosti in dela, hkrati pa (sama) izpolnjujeta prvotno določene pogoje za sodelovanje in druge zahteve iz razpisne dokumentacije, sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila na podlagi druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 ni prepovedana, celo več, naročnik je spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila v opisanih okoliščinah dolžan dopustiti.

S tem v zvezi je smiselno pojasniti tudi vprašanje nadaljevanja obstoja konzorcija oziroma veljavnosti konzorcijske pogodbe po likvidaciji insolventnega konzorcijskega partnerja, kadar konzorcijski akt v internem razmerju konzorcijskih partnerjev tega vprašanja v prvotnem besedilu ne določa izrecno (hkrati pa ga, logično, ne prepoveduje). Zdi se, da je treba odgovor na zastavljeno vprašanje iskati v določbi tretjega odstavka 1000. člena OZ in nanj odgovoriti pritrdilno ter pojasniti, da je za ohranitev in nadaljevanje pogodbenega razmerja med preostalimi obstoječimi konzorcijskimi partnerji dopustno sprejeti sklep o nadaljevanju, s katerim se definira, da dosedanje pravice in obveznosti ostanejo v veljavi (obstajajo) še naprej.7 Na ta način člani konzorcija ob nastopu okoliščin, ki ob smiselni uporabi 1000. člena OZ vodijo v prenehanje konzorcijske pogodbe, ohranijo v veljavi staro stanje z izjemo izpadlega konzorcijskega partnerja in tako ohranijo (tudi) pravice in obveznosti, ki so jih pridobili v razmerju do naročnika na podlagi pogodbe o izvedbi javnega naročila. Konzorcijskim partnerjem, ki tovrstnih vprašanj v konzorcijskem aktu nimajo urejenih, se zato svetuje, da najkasneje ob nastopu okoliščin, ki vodijo v prenehanje pogodbenega razmerja, sklenejo dodatek k prvotni konzorcijski pogodbi, v katerem se dogovorijo o nadaljevanju pogodbenega razmerja z vsemi pripadajočimi pravicami in obveznostmi med njimi in tretjimi osebami.

A contrario, kadar konzorcijski akt nadaljevanja pogodbenega razmerja ne dovoljuje8 ali ga dovoljuje, vendar preostali del konzorcija po prenehanju insolventnega konzorcijskega partnerja (sam) ne izpolnjuje (več) vseh pogojev za sodelovanje, pa nadaljevanje izvajanja del z obstoječo preostalo zasedbo ne bo (ni) mogoče, sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila na podlagi zakonske določbe pa bo posledično nedopustna.

Zadnja poved prejšnjega odstavka nadalje odpira vprašanje možnosti vstopa novega konzorcijskega partnerja, ki ni bil član prvotno ustanovljenega tričlanskega konzorcija (A, B, C), denimo partnerja D, s katerim bi prvotni konzorcij, zmanjšan za insolventnega partnerja C, nadaljeval izvedbo del po pogodbi o izvedbi javnega naročila v novi zasedbi A, B, D, in s tem vprašanje dopustnosti spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila na podlagi druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 v opisanih okoliščinah.

Odgovor na to vprašanje je v sodbi Sodišča, št. C-461/20 z dne 3. februarja 2022 v zadevi Advania Sverige AB in Kammarkollegiet proti Dustin Sverige AB v povezavi z uvodnim pojasnilom 110 Direktive 2014/24/EU oziroma uvodno izjavo 116 Direktive 2014/25/EU, ki pojasnjuje(ta), da v skladu z načeloma enake obravnave ponudnikov in transparentnosti naročnik izbranega ponudnika ne bi smel, če se javno naročilo na primer odpove zaradi pomanjkljivosti pri izvajanju, nadomestiti z drugim gospodarskim subjektom brez ponovnega odprtja javnega naročila konkurenci. Pri uspešnem ponudniku, ki izvaja javno naročilo, pa lahko, zlasti če se javno naročilo odda več kot enemu podjetju, med izvajanjem javnega naročila pride do nekaterih strukturnih sprememb, kot so izključno notranje reorganizacije, prevzemi, združitve in pripojitve ali insolventnost. Zaradi takih strukturnih sprememb ne bi smeli biti samodejno potrebni novi postopki javnega naročanja za vsa javna naročila, ki jih izvaja ponudnik. V luči zapisanega ter ob dejstvu, da niti ZJN-3 niti evropske direktive v relevantnih določbah za veljavno spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila soglasja naročnika izrecno ne zahtevajo, gre razumeti, da je naročnik na spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila, kadar so za to izpolnjeni zakonsko določeni pogoji, dolžan pristati, ne da bi mu bila podeljena diskrecijska pravica odločanja o tem ter s tem manevrski prostor za špekulacijo, razen če si naročnik tega izrecno ni pridržal v določilih razpisne dokumentacije in/ali pogodbe.9

V luči uvodnih izjav evropskih direktiv je Sodišče v izpostavljeni zadevi obravnavalo vprašanje (dopustnega) prenosa pravic in obveznosti iz okvirnega sporazuma,10 sklenjenega med naročnikom in izvajalcem, nad katerim se je začel insolventni postopek, na tretji gospodarski subjekt, ki z naročnikom ni bil v pogodbenem razmerju niti ni v drugi fazi predhodno izvedenega postopka oddaje javnega naročila oddal ponudbe.11 Sodišče je zavzelo stališče, da je treba člen 72(1)(d)(ii) Direktive 2014/24/EU razlagati tako, da je treba za gospodarski subjekt, ki je po začetku stečajnega postopka prvotnega izvajalca, ki je privedel do likvidacije tega izvajalca, prevzel le pravice in obveznosti zadnje navedenega, ki izhajajo iz okvirnega sporazuma, sklenjenega z naročnikom, šteti, kot da je prvotnega izvajalca delno nasledil po prestrukturiranju podjetja v smislu te določbe, ki pod pojem prestrukturiranja zajema strukturne spremembe prvotnega izvajalca, vključno s položajem insolventnosti, ki vključuje stečaj, ki vodi do likvidacije.12

Sodišče je v obrazložitvi sodbe13 izpostavilo, da je poseben cilj izjeme iz te določbe uvesti prožnost pri uporabi pravil, da bi se vzpostavil pragmatičen pristop za vse izredne položaje, kot je plačilna nesposobnost izbranega ponudnika, ki mu preprečuje izvedbo zadevnega javnega naročila, in dopustilo, da nov gospodarski subjekt, s katerim je stečajni upravitelj prvotnega izvajalca sklenil dogovor o prenosu pravic in obveznosti iz okvirnih sporazumov, z naročnikom nadaljuje poslovanje na podlagi teh sporazumov, ter s tem dopustilo spremembo okvirnega sporazuma brez izvedbe novega postopka oddaje javnega naročila.

Sodišče je s tem v obrazložitvi zadevne sodbe ponudilo nekaj manevrskega prostora za argumentacijo, da se kot dopustne utegnejo šteti (tudi) spremembe izvajalca in s tem pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki temeljijo na singularnem, in ne le izključno na univerzalnem pravnem nasledstvu (v smislu korporacijskopravnih prenosov), podvrženim pravilom obligacijskega prava.14 Podporo tej argumentaciji nudi tudi stališče teorije,15 ki izpostavlja, da je namen evropskih javnonaročniških direktiv omejiti svobodo izbire organa pri zasledovanju preprečevanja diskriminacije, na kar odločitev zasebnega pogodbenega partnerja (izvajalca), da pogodbo o izvedbi javnega naročila iz komercialnih razlogov prenese na drug subjekt, (nujno) ne vpliva in tega cilja ne ogroža. Zato se po mnenju teorije javnonaročniških direktiv ne bi smelo razlagati na način, s katerim bi bili tovrstni prenosi a priori prepovedovani. Zdi se ustrezno, da bi bilo v okvirih pojasnjenih manevrov legitimno kot dopustne spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila označiti tudi tiste spremembe izvajalca, do katerih pride v posledici obligacijskopravnih prenosov pogodbenih pravic in obveznosti s strani prvotnega izvajalca na tretji (nov) subjekt, ki bo nadaljeval izvajanje javnega naročila z javnim naročnikom po pogodbi o izvedbi javnega naročila, ne da bi se (samodejno) zahtevala izvedba novega postopka oddaje javnega naročila.

Ni najti prepričljivih razlogov, ki bi nasprotovali uporabi predstavljenega stališča v primeru konzorcijskega nastopa na strani izvajalca, ko med izvedbo javnega naročila insolventni partner v posledici likvidacije preneha, preostali člani konzorcija pa želijo zadevni manko nadomestiti z novim konzorcijskim partnerjem (ki ga izberejo sami), ki v celoti sprejme in izpolnjuje vse zahteve in pogoje za sodelovanje iz razpisne dokumentacije. Vstop novega konzorcijskega partnerja je namreč preostalim obstoječim partnerjem konzorcija v interesu zlasti tedaj, ko sami po prenehanju prvotnega insolventnega partnerja, s katerim so ob oddaji ponudbe izkazovali določene zahteve in/ali pogoje za sodelovanje naročnika, teh ne izpolnjujejo več, kar je sicer pogoj za dopustnost spremembe izvajalca in pogodbe o izvedbi naročila po določbi druge alineje 4. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3. Zlasti v tovrstnih primerih se stališče teorije glede dopustnosti spremembe pogodbe o izvedbi javnega naročila na temelju singularnega pravnega nasledstva, ki omogoča vstop novega konzorcijskega partnerja na temelju obligacijskega pravnega posla, izkaže za koristnega in se mu ne bi smelo odreči legitimnosti, zlasti kadar izvajalec naročilo izvaja uspešno, konzorcij (vključno z novim članom) pa naročniku nespremenjeno solidarno odgovarja za prevzete obveznosti še naprej.

Ker v pravniškem jeziku zastavljeni trditvi pogosto sledi uporaba besede vendar, ki se ji ni mogoče izogniti niti v tej razpravi, je treba opozoriti, da 95. člen ZJN-3, ki ureja spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročanja v času njene veljavnosti, predstavlja izjemo od splošnega pravila o izvedbi postopkov javnega naročanja, zato je pri razlagi posamezne izjeme oziroma vsakršnega odstopanja od nje treba uporabiti zožujočo (restriktivno) razlago zakonskega besedila, ki zagotavlja, da se varujejo pravice in interesi vseh vpletenih strani, se ohranja doslednost ter integriteta zakonodaje. V luči navedenega je zato etično opozoriti, da je bila predstavljena razlaga Sodišča zavzeta v okoliščinah insolventnosti prvotnega izvajalca javnega naročila (kot oblike zakonsko predvidenega prestrukturiranja podjetja) in da je Sodišče vprašanje prenosa okvirnih sporazumov kot podlage za strukturno spremembo prvotnega izvajalca razlagalo ozko v povezavi s pojmom insolventnosti. Navedeno utegne odpreti prostor za argumentacijo, ki obligacijskopravnim prenosom pravic in obveznosti iz javnonaročniških pogodb, ki niso neposredno povezane z insolventnostjo enega izmed partnerjev konzorcija, odreka veljavo, zato se naročnikom svetuje, da pri vsakršni spremembi pogodbe o izvedbi javnega naročila, na katero pristanejo, zagotovijo revizijsko sled in konkretizirano nanizajo čim več razlogov, ki govorijo v prid spremembi pogodbe na opisani podlagi (stališču), ter jih ustrezno utemeljijo...

Nadaljevanje članka za naročnike >> mag. Maša Arko in mag. Maja Koršič Potočnik: Do kod seže avtonomija konzorcija glede spremembe njegove sestave v izvedbeni fazi?

>> ali na portalu Pravna praksa, št. 3, 2024

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
---------------------------------------

Opombe:
1 Ur. l. RS, št. 91/15 in nasl.
2 Direktiva 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES, UL L 94 z dne 28. marca 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24/EU.
3 Direktiva 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES, UL L 94 z dne 28. marca 2014; Direktiva 2014/25/EU.
4 To je nacionalno in evropsko zakonodajo, katere vsebinske zahteve so povzete oziroma preslikane v nacionalno ureditev, zato se praviloma v nadaljevanju tega prispevka avtorici sklicujeta na nacionalno zakonodajo, razen kjer je izrecno zapisano drugače.
5 Ur. l. RS, št. 97/07 - UPB in nasl.
6 Tj. 5. točka prvega odstavka v povezavi s tretjim odstavkom 1000. člena OZ, ki določa, da družba (praviloma) preneha, če je družbenik kot pravna oseba prenehal obstajati zaradi statusnih sprememb ali se je začel zoper njega postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave, razen če pogodba določa, da družbena pogodba velja za preostale družbenike tudi še po tem, ko posamezni družbenik ni več udeležen v družbi zaradi katerega od razlogov iz četrte do vključno osme točke prvega odstavka.
7 Tako Zabel, B.: Obligacijski zakonik (posebni del) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 988.
8 Na presojo dopustnosti sprememb pogodbe o izvedbi javnega naročila kot relevantne vplivajo tudi določbe konzorcijske pogodbe, ki lahko posledice izključitve člana konzorcija urejajo različno, v določenih primerih tudi drugače (nasprotno) od zakonsko predvidene ureditve. Pogodbeno ureditev je zato treba upoštevati z določeno mero zadržanosti, saj gre navsezadnje za pogodbeno ureditev, ki učinkuje inter partes in v razmerju do zakonskih pravil nima prevladujočega učinka. Zaradi tega je treba vsakršna pogodbena določila konzorcijskega akta vselej brati v luči zakonskih kavtel in namena, ki ga zasledujejo.
9 Tako na primer Splošni pogoji FIDIC Rumene in Rdeče knjige v točki c) podčlena 1.14 določajo, da izvajalec ne sme spremeniti svoje sestave ali pravnega statusa brez predhodnega soglasja naročnika.
10 Okvirni sporazum je posebna vrsta pogodbe (drugi odstavek 48. člena ZJN-3), zato je zavzeto stališče Sodišča, ki se nanaša na vprašanje prenosa pravic in obveznosti iz okvirnega sporazuma, povsem uporabljivo tudi za pravice in obveznosti, ki izvirajo iz (običajne) pogodbe o izvedbi javnega naročila.
11 Naročnik je po omejenem postopku oddal štiri okvirne sporazume s ponovnim odprtjem konkurenci za nakup različne računalniške opreme. V tem postopku se je sedemnajst kandidatov uvrstilo v izbirni postopek, med njimi družbe Advania, Dustin in Misco AB. Medtem ko sta bili družbi Dustin in Misco med devetimi kandidati, ki so bili povabljeni k oddaji ponudbe, pa družba Advania ni bila. Po koncu tega postopka so bili z družbo Misco na štirih zadevnih področjih sklenjeni okvirni sporazumi, z družbo Dustin pa sta bila sklenjena okvirna sporazuma na dveh področjih. Družba Misco je z dopisom od naročnika kasneje zahtevala, naj odobri prenos štirih okvirnih sporazumov, katerih izvajalka je bila, na družbo Advania. Nad družbo Misco je bil med izvedbeno fazo uveden stečajni postopek, njen stečajni upravitelj pa je z družbo Advania sklenil dogovor o prenosu teh okvirnih sporazumov.
12 Točka 31.
13 Točka 37.
14 Kot npr. obligacijskopravni prenos pogodbenih pravic in obveznosti.
15 Arrowsmith, S.:The Law of Public and utilities Procurement, vol. 1, 3rd Edition, Sweet & Maxwell, 2014, str. 595


Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.