Namen tega prispevka je obravnava klavzule o prepovedi zaposlovanja le z vidika konkurenčnega prava, čeprav je že iz imena klavzule razvidno, da je (ne)dopustnost takšne klavzule vredna obravnave tudi z vidika drugih pravnih področij. Doslej so bili na tem področju najbolj aktivni organi za varstvo konkurence in sodišča v ZDA, vendar tudi vse več evropskih organov in sodišč odkriva in obravnava takšne klavzule v postopkih presoje skladnosti s konkurenčnimi pravili. Najprej pojasnjujem pojem klavzule o prepovedi zaposlovanja, izpostavljam njeno spornost z vidika konkurenčnega prava, nato pa predstavljam prakso in smernice drugih držav.
Klavzula o prepovedi zaposlovanja (No-Poaching Clause)
Uvodoma je treba klavzulo o prepovedi zaposlovanja ločiti od podobnih delovnopravnih klavzul, kot sta konkurenčna prepoved (zakonska prepoved konkurenčne dejavnosti med trajanjem delovnega razmerja) in konkurenčna klavzula (pogodbena prepoved konkurenčne dejavnosti po prenehanju delovnega razmerja). Obe delovnopravni omejitvi sta smiselni, saj delavec z delom pri delodajalcu pridobi določena znanja in poslovne zveze. Z vidika konkurenčnega prava takšno omejevanje ni sporno, razmerja med delodajalci in delavci pa so tudi izrecno izvzeta iz uporabe Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence(ZPOmK-1).
Nasprotno spada klavzula o prepovedi zaposlovanja v okvir gospodarskih pogodb. Po vsebini gre za sporazum med podjetjema, ki se s takšno klavzulo dogovorita, da ne bosta zaposlovala (včasih tudi novačila) zaposlenih običajno nasprotne pogodbene stranke. Izrazi, ki jih je moč zaslediti v angleščini, so: no(n)-poaching clause/agreement, job poaching, talent poaching, employee raiding, non-solicitation of employees. Podobnega ustaljenega slovenskega izraza nisem zasledila, zato bom v tem prispevku uporabljala izraz klavzula o prepovedi zaposlovanja, možen izraz bi bil tudi klavzula o neprevzemanju zaposlenih. Takšne klavzule so pogoste v industrijah, na primer v IT-sektorju, kjer nenehno potrebujejo visoko usposobljene delavce.
Vsebina klavzul o prepovedi zaposlovanja je raznolika in se v bistvenem nanaša na dogovor med podjetji o pogojih zaposlovanja njihovih delavcev. Pogodbeni stranki se v klavzuli ali v ločenem sporazumu dogovorita, da za določen čas med trajanjem razmerja med pogodbenima strankama ali celo po preteku pogodbenega razmerja med njima ena ali obe strani ne bosta zaposlili ali zgolj poskušali zaposliti delavcev (trenutno zaposlenih ali vseh delavcev, ki so bili kadarkoli zaposleni pri pogodbeni stranki) nasprotne pogodbene stranke. Za kršitve pogodbene zaveze je običajno predvidena visoka pogodbena kazen. Stranke teh pogodb oziroma klavzul so podjetja, in ne delavci, na katere se klavzula vsebinsko nanaša.
Protikonkurenčni vidik klavzule o prepovedi zaposlovanja
Z vidika konkurenčnega prava so podjetja, ki tekmujejo pri zaposlovanju ali zadržanju določenih zaposlenih, konkurenti na trgu zaposlovanja ne glede na to, ali so si ta ista podjetja konkurenti pri osnovni dejavnosti ponujanja blaga ali storitev.
Zaposleni so pomemben člen v poslovnem procesu, še posebej v podjetjih, kjer končno ceno blaga ali storitve v veliki meri določajo stroški delavcev, hkrati pa taka podjetja potrebujejo zaposlene, ki jih na trgu primanjkuje. S tem ko se podjetji dogovorita, da ne bosta zaposlovali delavcev drugo drugega, znižujeta ceno, torej plačo zaposlenih, kar lahko predstavlja protikonkurenčno ravnanje in ima učinek na trgu zaposlovanja.
Takšni sporazumi lahko predstavljajo prepovedane omejevalne sporazume iz 6. člena ZPOmK-1 oziroma 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Sporazum je soroden delitvi trga oziroma nabavnih virov, vendar menim, da klavzula o prepovedi zaposlovanja sama po sebi ne omejuje konkurence (tj. omejitev po cilju), temveč bi bilo treba takšno klavzulo presojati po učinku. Pri takšni presoji bi se upoštevali predvsem negativni učinki na strukturo konkurence, ki imajo po svoji naravi alokacijske lastnosti, kot so: (1) zmanjševanje konkurenčnega pritiska med podjetji, ki zaposlujejo isto, običajno visoko usposobljeno delovno silo, (2) zmanjševanje dostopa delavca do bolje plačanega dela ali pa (3) omejevanje delavčevih možnosti, da zamenja zaposlitev znotraj določenega področja.
Poleg omejevalnih sporazumov lahko klavzula o prepovedi zaposlovanja predstavlja zlorabo prevladujočega položaja, še posebej takrat, ko ena izmed pogodbenih strank osnovni posel med strankama pogojuje s sprejetjem takšne klavzule. Če ključni udeleženci na trgu sklepajo sporazume o prepovedi zaposlovanja med seboj, takšni sporazumi lahko predstavljajo kolektivni prevladujoči položaj, saj delavci na trgu zaposlovanja dejansko nimajo izbire pri lastni zaposlitvi ali pa je ta občutno zmanjšana, v večini primerov pa o takih sporazumih niso obveščeni.
V okviru koncentracij Evropska komisija posredno omenja klavzulo o prepovedi zaposlovanja v Obvestilu Komisije o omejitvah, ki so neposredno povezane s koncentracijami in so zanje potrebne (v nadaljevanju Obvestilo). Obvestilo sicer udeleženim podjetjem omogoča razlago pojma pomožnih omejitev, tj. omejitev, ki so neposredno povezane z izvedbo koncentracije in so zanjo potrebne, kar pomeni, da zaradi njih koncentracija ni sporna. V Obvestilu je določeno, da imajo klavzule o prepovedi zaposlovanja primerljiv učinek in se zato ocenjujejo podobno kot klavzule o prepovedi konkurence. Pri presoji koncentracij je klavzula o prepovedi konkurence (ang. non-competition clause), tj. zaščita kupca pred konkurenco prodajalca omejitev, nujna. Zagotavlja namreč, da se na kupca prenese polna vrednost prenesenih sredstev, ki na splošno zajemajo stvarno premoženje in neopredmetena sredstva, kot je poslovna vrednost podjetja, ki jo je ustvaril prodajalec, ali znanje in izkušnje, ki jih je razvil. Brez takšne klavzule je upravičeno pričakovati, da prodaja podjetja ali njegovega dela ne bi bila uspešna. Vendar pa za dopustnost klavzule o prepovedi konkurence, kar torej posredno velja tudi za klavzulo o prepovedi zaposlovanja, veljajo naslednje omejitve:
- ne sme presegati tistega, kar je razumno potrebno za doseganje navedenega cilja,
- je časovno omejena (tri leta, kadar prenos podjetja vključuje prenos strankine zvestobe tako v obliki poslovne vrednosti kot tudi v obliki znanja in izkušenj, oziroma dve leti, če je zajeta samo poslovna vrednost podjetja),
- prenos ne sme biti dejansko omejen na stvarno premoženje (kot so zemlja, zgradbe ali stroji) ali na izključne pravice industrijske in poslovne lastnine,
- geografsko območje uporabe klavzule mora biti omejeno na območje, na katerem je prodajalec ponujal ustrezne proizvode ali storitve pred prenosom,
- klavzula mora ostati omejena na proizvode in storitve, ki so del gospodarske dejavnosti prenesenega podjetja,
- prodajalec lahko zaveže le sebe, svoje hčerinske družbe in trgovske zastopnike, torej ne tretjih oseb.
Navedene omejitve se torej smiselno uporabljajo za klavzulo o prepovedi zaposlovanja. V zadevi AMCOR, v kateri so se pomožne omejitve med drugim v delniškem sporazumu nanašale na klavzulo o prepovedi konkurence in na klavzulo o prepovedi prevzemanja strank (ang. non-solicitation of customers), je Evropska komisija odločila, da se takšne omejitve štejejo za razumno potrebne in neposredno povezane z izvedbo koncentracije pri prenosu sredstev, dobrega imena in znanja, če so omejene na obdobje treh let.
To pomeni, da Evropska komisija meni, da je klavzula o prepovedi zaposlovanja vsaj potencialno protikonkurenčna.
Torej: za omejitve zaposlovanja, ki se ne štejejo za pomožne, je še vedno potrebna presoja, ali klavzula omejuje konkurenco po cilju ali učinku.
Glede na to, da posamezne klavzule o prepovedi zaposlovanja v delu, ki se nanaša na pogodbene kazni, vsebujejo tudi poslovne skrivnosti, podjetja tvegajo, da si s tem izmenjujejo občutljive zaupne informacije. Podjetja si namreč ne smejo izmenjevati informacij o višini plač, bonusih, potreb po kadrih ipd. Na splošno v EU namreč velja, da izmenjava informacij med podjetji o nadomestilih pomeni nezakonito usklajeno ravnanje, ker zmanjšuje strateško negotovost na trgu. Ravnanje je lahko nezakonito tudi v primeru, da le ena stranka enostransko razkrije svoje strateške informacije in jih pošlje v vednost konkurentu, s čimer se domneva, da jih je konkurent sprejel in ponotranjil, razen če se je odzval na takšno razkritje z izrecnim nasprotovanjem, da informacij ne sprejema in jih ne želi prejemati tudi v prihodnje. Na tem mestu velja opozoriti, da se v praksi, predvsem v sporazumih v ZDA, pojavljajo klavzule o določitvi plač določenih zaposlenih (ang. wage-fixing agreements), ki so ločene od klavzul o prepovedi zaposlovanja. Takšna klavzula ne pomeni nič drugega kot določanje cen na trgu dela in je zato po cilju prepovedana.
Presoja klavzule o prepovedi zaposlovanja v tuji praksi
ZDA
Protimonopolni oddelek Ministrstva za pravosodje (DOJ) ter Zvezna trgovinska komisija (Federal Trade Commission, FTC) sta bila med prvimi organi za varstvo konkurence, ki sta se začela poglobljeno ukvarjati s klavzulami o prepovedi zaposlovanja.
Leta 2007 je DOJ v zadevi Arizona Hospital vložil tožbo zoper združenje Arizona Hospital and Healthcare Association, ki je delovalo v imenu in na račun večine bolnišnic v Arizoni. Na podlagi tega sporazuma so bolnišnice sprejele poenoteno plačno lestvico za začasno zaposlene medicinske sestre. Okrožno sodišče ZDA v Arizoni je v istem letu sprejelo sodbo, v kateri sta se stranki dogovorili, da bo tožena stranka prenehala s spornimi ravnanji ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> mag. Živa Južnič: Konkurenčnopravni vidiki klavzule o prepovedi zaposlovanja ali na portalu Pravna praksa, 2018, št. 43
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
