Na sodišče EU so bila poslana številna vprašanja (s podvprašanji preko 10; glej recital 28) za predhodno odločanje, ki v bistvenem sprašujejo naslednje: Ali prodajalec oz. ponudnik, ki pri svojih dejavnostih uporablja odprto omrežje Wi-Fi in ga brezplačno nudi tudi javnosti, ponuja storitev informacijske družbe v smislu direktive 2000/31? V kakšnem obsegu je omejena njegova odgovornost zaradi kršitev avtorske pravice, ki jih storijo tretji uporabniki? Ali je od takega upravljavca javnega omrežja Wi-Fi na podlagi odredbe mogoče zahtevati, naj z geslom zaščiti dostop do svojega omrežja?
Opis dejanskega stanja
Gospod Mc Fadden ima podjetje za prodajo in najem svetlobne in zvočne tehnike za različne prireditve. V podjetju ima na voljo tudi dostop do interneta do katerega dostopa prek brezžičnega omrežja Wi-Fi. Prek tega dostopa je bilo 4. septembra 2010 glasbeno delo protipravno dano na razpolago za prenos, na kar je opozorila imetnica avtorskih pravic nad tem delom družba Sony Music. Mc Fadden trdi, da je pri opravljanju svoje dejavnosti upravljal Wi-Fi omrežje, ki je bilo odprto, brezplačno in dostopno vsem. Mc Fadden trdi, da ni storil zatrjevane kršitve, ne more pa izključiti, da bi kršitev storil kateri od uporabnikov njegovega omrežja. Predložitveno sodišče navaja, da v tej fazi ne meni, da je Mc Fadden neposredno odgovoren, vendar namerava ugotoviti njegovo posredno odgovornost, ker omrežje Wi-Fi ni bilo zaščiteno. To izhaja tudi iz nemške sodbe (recital 27), ki sicer zadeva posameznika, vendar pa po mnenju sodišča velja še toliko bolj v primeru prodajalca ali ponudnika, ki upravlja omrežje Wi-Fi, odprto za javnost.
Generalni pravobranilec je za analizo združil predhodna vprašanja glede na dve problematiki, ki izhajata iz njih. Tako se s prvimi tremi vprašanji želi ugotoviti, ali se prodajalca ali ponudnika, ki v okviru svojih dejavnosti upravlja javno in brezplačno omrežje Wi-Fi, šteje za ponudnika storitve, s katero se zagotavlja dostop do komunikacijskega omrežja v smislu 12. člena direktive 2000/31?
Pri tem se izpostavljata dve vprašanji, in sicer gospodarska narava te storitve ter ali gre za storitev ponujanja dostopa do omrežja, če upravljavec omrežja Wi-Fi le to da na razpolago javnosti, ne da bi se morebitnim uporabnikom izrecno predstavil kot ponudnik storitev.
Pojem storitev je opredeljen v 2. točki 1. člena direktive 98/34 kot katera koli storitev informacijske družbe ali katera koli storitev, ki se običajno opravi odplačno, na daljavo, elektronsko in na zahtevo prejemnika storitev. Pogoj odplačnosti je standarden in običajen za gospodarsko naravo storitve, vendar je besedilo določbe nekoliko drugačno, in sicer gre za storitev, ki se običajno opravi odplačno. Če se torej običajno, povečini take storitve opravljajo odplačno, gre za gospodarsko storitev po direktivi 98/34. V konkretnem primeru gre za brezplačno zagotavljanje dostopa do interneta v okviru opravljanja druge dejavnosti, pri čemer generalni pravobranilec ugotavlja, da je zagotavljanje dostopa do interneta običajno gospodarska dejavnost. Ta ugotovitev velja tudi za zagotavljanje takega dostopa prek omrežja Wi-Fi. Kljub temu, da je v konkretnem primeru ponujanje brezplačnega dostopa do interneta postranska dejavnost v primerjavi z glavno dejavnostjo, gre po mnenju generalnega pravobranilca za gospodarsko dejavnost. Že povezava z drugo gospodarsko dejavnostjo (tudi upravljanje omrežja v okviru podjetja) postavlja to storitev v gospodarski okvir (lahko služi kot oblika trženja (recital 47) ali drugače prispeva k opravljanju glavne dejavnosti; glej recitale 43, 45, 47).
Kako pa je glede storitve zagotavljanja dostopa do omrežja? Na podlagi 1. odstavka 12. člena direktive 2000/31 pojem »storitev informacijske družbe« zajema prenos podatkov ali zagotovitev dostopa do komunikacijskega omrežja. Generalni pravobranilec nato analizira določbo. Zagotovitev opredeli kot možnost dostopa javnosti do omrežja v okviru neke gospodarske dejavnosti. Po njegovem mnenju se javnosti ni potrebno predstavljati kot ponudnik ali oglaševati te dejavnosti, da bi se štelo upravljanje Wi-Fi omrežja in omogočanje dostopa do interneta prek njega za storitev informacijske družbe po direktivi. Na podlagi sodne prakse je treba zagotavljanje storitve posrednika razlagati široko in ne zahteva se obstoj pogodbenega razmerja med ponudnikom in uporabniki. Dvome nemškega predložitvenega sodišča zaradi nemške različice besedila je generalni pravobranilec zavrnil (glej recital 55 in 56).
Z nadaljnjimi vprašanji pa se sprašuje sodišče EU, da razloži omejitev odgovornosti posrednega ponudnika iz 12. člena direktive.
Tako generalni pravobranilec razloži 12. člen direktive 2000/31, ki obravnava odgovornost ponudnika storitev prenosa podatkov zaradi kršitve avtorske pravice s strani tretjega in ali se lahko z odredbo takega posrednega ponudnika prisili k opustitvi ravnanj, ki omogočajo kršitve tretjih.
Generalni pravobranilec poudari, da iz pripravljalnih dokumentov izhaja, da omejitev odgovornosti zajema vse oblike odgovornosti (civilno, upravno, kazensko in neposredno ter posredno) za vse nezakonite dejavnosti tretjih oseb. Za omejitev morajo biti izpolnjeni trije kumulativni pogoji iz 12. člena. Prvič ponudnik ne sme sprožiti prenosa podatkov, drugič ponudnik ne izbere prejemnika prenosa in tretjič ponudnik ne izbere ali spremeni podatkov prenosa. Vendar pa iz 42. uvodne izjave lahko razberemo, da omejitev odgovornosti velja le za dejavnosti, ki so izključno tehnične, samodejne in pasivne, tako da ponudnik ne more nadzorovati podatkov, ki se prenašajo ali shranjujejo. Generalni pravobranilec pa je ugotovil tudi, da omejitev odgovornosti ne velja za sodne odredbe in vlaganje opustitvenih tožb, ki so podlaga za sodne ali upravne odločbe za prenehanje ali preprečitev kršitev (uvodna izjava 45). Podlaga, da se izda odredba proti posrednemu ponudniku, ki zagotavlja dostop do interneta, da preneha z ravnanjem, ki omogoča tretjemu, da krši avtorske pravice izhaja iz 8(3) člena direktive 2001/29 in / ali 11. člena direktive 2004/48. Kljub omejitvi odgovornosti posrednega ponudnika pa je pravobranilec mnenja, da se mu lahko naloži kazen zaradi neizvršitve izdane odredbe, ker gre za akcesorno odgovornost glede na opustitveno tožbo in zadeva njeno učinkovito izvršitev. Kot možni ukrepi v taki odredbi se običajno omenjajo trije, in sicer prekinitev internetne povezave, zaščita povezave z geslom ali preverjanje celotne komunikacije prek te povezave.
Generalni pravobranilec se je opredelil tudi do zahtevkov družbe Sony proti Mc Faddnu, in sicer do odškodnine, izvensodnih stroškov, stroškov postopka ter možnosti zahtevati odredbo pod grožnjo denarne kazni. Civilna odgovornost posrednega ponudnika je na podlagi 12. člena direktive omejena, možnost odškodninskih tožb pa izključena. Po mnenju pravobranilca omejitev velja za vse denarne zahtevke (vsi stroški), ki temeljijo na odgovornosti ponudnika zaradi kršitve avtorske pravice s strani tretjega, ne zgolj odškodnine. Ker ponudnik ni odgovoren za kršitve tretjih, mu tudi ni mogoče naložiti plačila zahtevkov, ki izvirajo iz take kršitve. Poleg tega pravobranilec meni, da bi naložitev plačila takih zahtevkov lahko neupravičeno in pretirano omejila opravljanje glavne dejavnosti. Možne so sicer določene omejitve na podlagi upravne ali sodne odločbe, vendar ne smejo temeljiti na ugotovitvi odgovornosti ponudnika. Ravnanje na lastno pobudo za preprečitev kršitev ali kršitev obveznosti skrbnosti dobrega gospodarja niso obveznost in ne morejo biti podlaga odgovornosti posrednega ponudnika. Vendar pa, kot je bilo že povedano v predhodnem odstavku na koncu, je možna izdaja odredbe pod grožnjo denarne kazni za njeno neizvršitev.
Generalni pravobranilec je mnenja, da dodatni pogoji omejitve odgovornosti posrednih ponudnikov niso možni niti upravičeni (šesto, sedmo in osmo vprašanje). Členi od 12 do 14 direktive 2000/31 obravnavajo tri različne vrste dejavnosti (z različnimi posledicami in različnimi odgovornostmi; npr. dejavnost prenosa podatkov se razlikuje od dejavnosti shranjevanja podatkov) in določajo različne pogoje omejitve odgovornosti posrednih ponudnikov glede na vrsto dejavnosti, zato smiselna uporaba (šesto vprašanje) člena 14 ni možna, ker bi se s tem izenačili pogoji iz teh členov, s tem pa bi se izgubil prvotni namen direktive. Generalni pravobranilec tudi nasprotuje dodatnim, nenapisanim pogojem pri uporabi omenjenih členov, saj so obstoječi pogoji izčrpni in ne potrebujejo ne smiselnih uporab ne dodatnih pogojev.
Glede dopustnosti in obsega odredbe oz. omejitve vsebine odredbe (kar se dejansko sprašuje v devetem vprašanju) je pravobranilec mnenja, da je izdaja odredb možna ob upoštevanju omejitev iz direktiv. Odredbo bo izdalo nacionalno sodišče, ukrepi, ki izhajajo iz odredbe pa morajo biti pošteni, pravični, čimbolj enostavni in poceni glede na zahtevnost situacije ter v razumnih časovnih okvirih. Poleg tega naj bodo učinkoviti, sorazmerni (npr. prenehanje kršitve, ne pa splošni nadzor), odvračilni, ne smejo ustvarjati ovir za trgovino in morajo zagotavljati zaščito pred zlorabo. Eden od namenov odredbe je tudi uravnoteženje interesov zadevnih strank. Seveda pa je vedno treba upoštevati tudi načela in temeljne pravice, ki veljajo v EU in posamezni državi članici. Ravnotežje med ukrepi in pravicami določi nacionalno sodišče na podlagi prava EU in nacionalnega prava. Generalni pravobranilec je tako načeloma proti splošno oblikovani odredbi o prepovedi, po kateri je naslovniku prepuščena izbira konkretnih ukrepov (odstavki 116 - 124).
Ali so trije predvideni ukrepi (prekinitev internetne povezave, njena zaščita z geslom ali preverjanje celotne komunikacije), ki bi jih odredba o prekinitvi ravnanja lahko zahtevala od posrednega ponudnika dostopa do omrežja zaradi avtorskopravne kršitve tretjega, združljivi z direktivo 2000/31?
Iz sodne prakse generalni pravobranilec ponuja nekaj koristnih nasvetov. Iz sodbe Scarlet Extended izhaja, da določbe direktiv 2001/29 in 2000/31 ter upoštevanje temeljnih pravic, nasprotujejo odredbi zoper ponudnika dostopa do interneta, v skladu s katero mora ta vzpostaviti sistem za filtriranje za vse elektronske komunikacije, za vse njegove stranke, preventivno, na izključno njegove stroške in časovno neomejeno. Iz sodbe SABAM izhaja, da uporabljene določbe prava EU nasprotujejo analogni odredbi proti ponudniku storitev gostiteljstva. Iz sodbe UPC Telekabel Wien pa, da uporabljene določbe pod določenimi pogoji ne nasprotujejo ukrepu preprečitve dostopa do določene internetne strani. Pravobranilec tako sklene, da bi bil v konkretnem primeru možen le en ukrep proti posredniku, in sicer zaščita Wi-Fi omrežja z geslom.
Ali je obveznost zaščite omrežja Wi-Fi (zlasti posrednega ponudnika), z namenom varstva intelektualne lastnine, ustrezna?
Generalni pravobranilec pravi, da bi bila lahko obveznost zaščite dostopa do takega omrežja problematična. Ker gre pri posrednikih ponujanja dostopa večinoma za obstransko in ne glavno dejavnost, bi uvedba obveznosti zaščite zmanjšala pripravljenost ponujati tak dostop (shranjevanje podatkov in sistem, da se lahko identificira registriranega uporabnika), poleg tega tudi uporabniki ne bi tako pogosto uporabljali teh storitev, zlasti pri uporabi »hitrih« storitev (trgovine, kioski, hitra prehrana, ipd.). Zaščita bi torej prinesla s seboj obveznost, da se identificira uporabnika ob morebitni kršitvi, kar je po mnenju pravobranilca nesorazmerno, če se ponuja dostop do Wi-Fi le dodatno poleg glavne dejavnosti. Zaščita omrežja je ukrep, ki omogoča izvajanje določenega nadzora nad dejavnostjo v omrežju. Dejavna in preprečevalna vloga posrednih ponudnikov, pa bi bila v nasprotju z njihovim posebnim statusom, ki ga varuje Direktiva 2000/31. Povrh vsega pa tak ukrep niti ni učinkovit, tako da njegova ustreznost in sorazmernost ostajata vprašljivi. Generalni pravobranilec ima torej odklonilno mnenje do takega ukrepa, saj ne zagotavlja pravičnega ravnotežja med varstvom intelektualne lastnine, varstvom svobode gospodarske pobude in svobodo izražanja ter obveščanja. (odstavek 146, 147, 148).
Predlog generalnega pravobranilca oz. povzetek mnenja tako je, da posredni ponudnik odprtega in brezplačnega Wi-Fi omrežja opravlja storitev informacijske družbe. 12(1) člen direktive 2000/31 nasprotuje temu, da se takemu ponudniku naloži plačilo na podlagi kakršnega koli zahtevka (odškodnina, stroški opomina, sodbe), ki vključuje ugotovitev njegove civilne odgovornosti (zaradi kršitve avtorskih pravic s strani tretjega). Vendar pa je možna izdaja sodne odredbe za preprečitev nadaljnjih kršitev, tudi pod grožnjo kazni zaradi njene neizvršitve. Pri tem je treba upoštevati, da so ukrepi iz odredbe skladni s 3. členom direktive 2004/48 in učinkoviti, sorazmerni, odvračilni, da je njihov namen prenehanje ali preprečitev posamezne kršitve, da ne vsebujejo splošnega nadzora in da spoštujejo nacionalno ter evropsko pravo ob upoštevanju temeljnih pravic ter pravičnega ravnotežja med njimi. Ukrepi v odredbi proti posredniku ne smejo biti prekinitev internetne povezave, zaščita z geslom ali preverjanje celotne komunikacije na tej povezavi.
Pripravil: Miha Jesenko
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
