Testiranje zaposlenih na covid-19: obveznost iz delovnega razmerja ali prepovedana diskriminacija?

V zvezi z okrožnico se pojavlja kar nekaj pravnih vprašanj, na katera je treba opozoriti. Najprej, vprašanje pravne podlage. Ministrstvo se v okrožnici sklicuje na Uredbo o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 2 (v nadaljevanju: Uredba) in na Odlok o določitvi začasnih pogojev za izvajanje dejavnosti v vzgoji in izobraževanju ter visokem šolstvu3 (v nadaljevanju: Odlok). V preambuli Uredbe je zanimivo določeno, da je pravna podlaga izdaje Uredbe 21. člen Zakona o Vladi Republike Slovenije (ZVRS), torej procesni predpis, ki določa način izdajanja uredb, in ne materialni predpis.

V 1. členu pa se nato Uredba sklicuje na 4. člen, drugi odstavek 8. člena in na 31., 32. in 36. člen >  Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB) ter 36. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu (ZVZD-1). ZNB v 4. členu le splošno določa pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi. 8. člen vsebuje seznam nalezljivih bolezni, pri čemer covida-19 ni na seznamu. Nadalje 31., 32. in 36. člen določajo obvezne zdravstveno-higienske preglede s svetovanjem, pri čemer je določeno, da zdravstveno-higienski pregledi s svetovanjem zaradi preprečevanja nalezljivih bolezni obsegajo usmerjene preglede objektov in prostorov, predmetov in oseb, svetovanje, vključno z odvzemom materiala za usmerjeno laboratorijsko preiskavo, vendar je z 8. členom ZNB določen seznam nalezljivih bolezni, med katerimi ni covida-19, iz česar lahko postavim trditev, da ukrep po 31. členu ZNB ni ustrezna podlaga za testiranje na covid-19.

V 8. členu ZNB je določena cela vrsta bolezni, na primer AIDS/HIV, borelioza, gripa, malarija, sifilis in tako naprej, pa vendar do sedaj za nobeno izmed navedenih bolezni ni bila določena splošna obveznost zdravstveno-higienskih pregledov po 31. členu ZNB, torej da se mora pregledom podrediti vsak, ne glede na svojo zdravstveno-klinično sliko in dejansko možnost, da je prenašalec bolezni.

Odlok je prav tako izdan na podlagi 21. člena ZVRS ter 31. in 39. člena ZNB. Za Odlok zato veljajo enake ugotovitve kot za Uredbo, dodatno pa velja izpostaviti še, da je Ustavno sodišče z odločbo U-I-79/20 že odločilo, da sta točki 2 in 3 prvega odstavka 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo. Odlok je tako po mojem mnenju vedoma sprejet na podlagi neustavne zakonske določbe, kar samo po sebi vodi v sklepanje, da kot takšen ni skladen z Ustavo.

Kaj pa sorazmernost takega pristopa?

Ob vsem navedenem se mi postavlja tudi vprašanje sorazmernosti, saj v preteklosti in tudi sedaj ni zaslediti nobene druge bolezni, ki bi imela tako rigorozen pristop, pri čemer Uredba v 2. členu določa, da se presejalni programi (testiranje) izvajajo za osebe, ki niso prebolele covida-19 oziroma niso polno cepljene proti covidu-19. Frekvenca testiranja in način izvajanja nista določena v Uredbi, pač pa v Odloku. Uredba določa le:

"Način izvajanja presejalnih programov iz prvega odstavka tega člena smiselno uporabljajo delodajalci, ki presejalne programe zagotavljajo v sodelovanju z izvajalci medicine dela kot ukrep varnosti in zdravja pri delu."

Citirane določbe Uredbe in Odloka nakazujejo na pravno nejasnost, ker so določbe že gramatikalno tako podhranjene in logično neskladne, da v določeni meri lahko le ugibamo, kaj je določeno s temi predpisi.

Kaj na primer pomeni določba četrtega odstavka 2. člena Uredbe, da "[n]ačin izvajanja presejalnih programov iz prvega odstavka tega člena smiselno uporabljajo delodajalci"? Smiselno namreč ni mogoče uporabljati načina izvajanja programov, ker prvi odstavek ne določa načina izvajanja testiranja, pač pa določa:

"Presejalni programi obsegajo mikrobiološke preiskave na virus SARS-CoV-2 (v nadaljnjem besedilu: SARS-CoV-2) in se izvajajo za osebe, ki niso prebolele COVID-19 oziroma niso polno cepljene proti COVID-19, kot je določeno v odloku, ki ureja začasne ukrepe za zmanjšanje tveganja okužbe in širjenja okužbe z virusom SARS-CoV-2."

Iz določbe tako ni mogoče enoznačno razbrati ničesar več kot le to, da je izvajanje testiranja naloga delodajalca.

Kdo je delodajalec in kakšne so njegove pristojnosti

Ministrstvo ni delodajalec zaposlenih v šolstvu. Delodajalci so šole oziroma vrtci. Ministrstvo zato ne more nastopati v vlogi delodajalca in ne more dajati navodil zaposlenim v šolstvu. Čeprav je ministrstvo pretežni financer, lahko vodstvom šol in vrtcev daje le priporočila. Šole in vrtci pa lahko nato le sami preko svojih internih aktov in pogodb o zaposlitvi določajo pravice in obveznosti zaposlenih.

Ukrepi delodajalca so nadalje pogojeni z določbami ZDR-1 in ZVZD-1. Tveganja, za katera je delodajalec pristojen izvajati ukrepe, so le tista tveganja, ki izhajajo iz samega dela in delovnega mesta ali pa iz psihofizičnega stanja delavca, če je to povezano z delom in delovnim mestom, ki ga zaseda. Za tveganja, ki izhajajo iz delovnega mesta, se izdela ocena tveganja (17. člen ZVZD-1). Za tveganja, ki izhajajo iz delavca, pa je relevantno njegovo konkretno psihofizično stanje (starost, nosečnost, invalidnost ...), pri čemer je psihofizično stanje delavca praviloma razlog za prilagoditve dela in zaščito pri delu, ne pa za sankcioniranje delavca. Testiranja kar tako, na primer na HIV, malarijo ipd., niso dovoljena, ker lahko pomenijo poseg v zasebnost posameznika. Dovoljena so le tista testiranja, ki so povezana z delom, na primer na alkoholiziranost in prisotnost drugih opojnih snovi ...


Nadaljevanje članka za naročnike >> mag. Janez Tekavc: Testiranje zaposlenih na covid-19: obveznost iz delovnega razmerja ali prepovedana diskriminacija? 
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 33, 2021

>> Članek lahko preberete tudi, če niste naročnik.

-----
Opombe:
(1) Okrožnica Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport, št.: 6030-1/2021/71 z dne 24. avgusta 2021.