Prvi tip odzivov je najbolj daljnosežne narave. Po mnenju njegovih zagovornikov v kontinentalnih sistemih o sodni ideologiji niti ni mogoče prepričljivo razpravljati. Gre namreč za pojav, ki je lasten in domala izključno prisoten v t.i. common law sistemih, ki jih najbolje poosebljata angleško in ameriško pravo. Tisto pravo naj bi bilo namreč mnogo manj determinirano, zakonsko manj natančno urejeno, kot je kontinentalno pravo, zato pušča sodniku mnogo več prostora za vrednostno presojo, ki za seboj potegne tudi sodnikovo ideologijo. Še več, v common law sistemih se naj bi od sodnika naravnost pričakovalo, da se angažira tudi v policy argumentih, medtem ko je v kontinentalnih sistemih ta sodnikova vloga že od francoske revolucije dalje izrecno izključena.
Drugi tip odzivov pa je nekoliko manj zadržan do obstoja sodne ideologije v kontinentalnih sistemih. Ta obstaja, vendar pa je o njej prepričljivo mogoče govoriti samo pri delovanju ustavnega sodišča. Nikakor pa ne pri delovanju rednih sodišč. Ta sodišča so namreč poklicana k reševanju konkretnih sporov, v katerih je zelo malo, največkrat nič, prostora za ideološko vrednotenje, saj so vsa običajna dejanska razmerja zelo precizno in v naprej regulirana z zakoni. Za razliko od njih pa je ustava mnogo bolj (najbolj) abstrakten pravni akt, ki zato pušča mnogo več prostora za razlago, v katero, hočeš nočeš, vdira tudi sodnikov svetovni nazor. To stališče, zanimivo, zagovarjajo predvsem tisti pravniki, ki so tudi sami sodniki na rednih sodiščih.
Vztrajam, da nobeden od predstavljenih odzivov ni niti teoretično niti praktično utemeljen. Zatrjevana razlika med common law in kontinentalnim pravnim sistemom je sama po sebi zgodovinski ideološki konstrukt. Medtem ko so se v common law sistemu sodišča razvila kot garant nearbitrarnosti, kot zavora nad ravnanjem izvršilne oblasti; pa so bila v kontinentalni državi s pravom, za razliko od vladavine prava, sodišča v službi izvršilne veje oblasti. In kot taka pogosto garant, ali pa celo vir oblastne arbitrarnosti. S francosko revolucijo in kodifikacijo po njej so bila sodiščem usta zavezana in z namenom ohranjanja le-teh zaprtih smo se pretvarjali, da je pravni red, utemeljen na vseobsežnih zakoni(ki)h, ideološko vodotesen. Ideologija je samo v parlamentu, iz njega pa pride ideološko čisto pravo, ki ga sodniki samo uporabijo.
Danes vsi vemo, da je takšno predstavljanje prava nerealistično. Kdor vztraja pri njem, je bodisi neveden ali naiven. Tovrstno vztrajanje namreč dela škodo ravno tistim vrednotam, v službi katerih naj bi bilo objektivno, sodne ideologije prosto pravo: pravna varnost, predvidljivost, določnost in koherentnost, vključno z neodvisnostjo in nepristranskostjo sodstva. Ali še drugače, in z drugimi besedami, med common law in kontinentalnim sistemom najbrž obstaja kvantitativna razlika v smislu empiričnega angažmaja sodišč pri ustvarjanju prava skozi njegovo razlago, vendar pa ta razlika nedvomno ni kvalitativna. V obeh sistemih sodišča tudi ustvarjajo pravo, brez dvoma sledeč ideologiji posameznih sodnikov.
To velja ne samo za ustavne sodnike, ki resda razlagajo bolj abstraktne norme, ampak tudi za redne sodnike. Ti zadnji imajo morda še več prostora za svojo ideološkost, zlasti ko gre za kazenskopravne in civilnopravne spore. Kazensko pravo, še posebej vprašanje strogosti kazni, se dotika temeljnega razmerja med posameznikov in državo, ki je prežeto z različnimi stopnjami avtoritarne ideologije. Civilno pravo na drugi strani pa ureja razmerje med posamezniki, predvsem po ekonomski, pa tudi po drugih, širših družbenih plateh. Kot tako je tako prežeto z različnimi stopnjami ekonomske in družbene ideologije. Pa če se (redni) sodniki tega zavedajo ali ne. Če se ne, je še toliko slabše, ker, v skladu s specifičnimi zahtevami pravnega diskurza, potemtakem ne brzdajo svojih ideoloških vzgibov v sebi. Prav zato je to vselej implicitno sodno ideologijo treba narediti bolj eksplicitno. Pri tem pa ima ključno vlogo pravno izobraževanje.
>> Na kolumno se je odzval odvetnik Jože Kristan (21. april 2019)
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
