Marsikaj se začne pri volji. Med drugim denimo pri volji sodnika, ko se kot stranka ali njen zagovornik znajdete pred njim, on pa ima razsoditi o vaši pravici. Zlasti v angloameriški, vse bolj pa tudi v evropski pravni praksi je prav sodišče oziroma sodnik tisto hipotetično središče, preizkusni in knežji kamen pravne ureditve. V kontradiktornem sistemu reševanja sporov je dober sodnik, kot smo se tudi pri nas učili že pred leti, zato pasivno ambivalenten, voljan prisluhniti tako eni kot drugi stranki v sporu, preden izoblikuje svoje stališče.
(Spomnim se, kako sem pred leti bral o nekem angleškem sodniku, ki tega načela ni povsem dosledno udejanjal v svoji praksi, kot se je končno izkazalo v eni njegovih sodb (vsaj mislim, da je šlo za sodbo), kjer je presenetljivo iskreno priobčil nekaj takega: »V tej zadevi si nasproti stojita izjavi policista in osumljenca. V svoji dolgoletni praksi v takem primeru še nikoli nisem dal prednosti izjavi osumljenca in tako bom tudi tokrat raje verjel policistu.« Seveda je bila njegova sodba po pritožbi razveljavljena.)
Tako je prva naloga vsakega odvetnika, da sodnika skuša prepričati v svoj prav. V ameriški teoriji tovrstne argumente upravičenja do ugodne sodbe delijo v tri poglavitne skupine: prva, nemara najbolj enostavna, vsebuje argumente pravičnosti oziroma poštenja (ki sodnika skušajo prepričati v to, kaj bi bila v danem primeru najbolj poštena razsodba), druga argumente širših implikacij oziroma posledic sodbe (o tem, kaj bo takšna ali drugačna sodba sporočala drugim pravnim igralcem v podobnih okoliščinah oziroma do kakšnih sistemskih posledic bo privedla), tretja pa argumente o vlogi oziroma mejah pristojnosti sodišč (torej o tem, ali določeno vprašanje sodi v okvire tega, kar naj bi bila »prava vloga« sodišč).
A zgolj ta korak, prepričevanje sodnika v svoj prav, ni dovolj. Sodnika poleg lastne volje usmerja in omejuje tudi veljavna pravna ureditev, ki ji ne more (sme) samovoljno ubežati. Zato je poleg prvega potreben še drugi korak: sodniku pokazati, zakaj bi bila ta zaželena odločitev tudi povsem v skladu z veljavnim pravnim redom. Eden mojih profesorjev je to že pred leti opisal kot dvojno nalogo odvetnika pred sodnikom (zlasti prizivnih sodišč): sodnika prepričati, da si želi razsoditi v tvoj prid, nato pa mu pokazati, kako to lahko stori, ne da bi okrnil pravno ureditev, ki jo mora spoštovati in varovati. Ustvariti voljo in pokazati pot.
Tudi tu se odvetniku ni treba ustaviti pri enem samem argumentu. Pogosto bodo pravni memorandumi nanizali več možnih argumentacij, ki na različne načine zagovarjajo strankin prav (denimo, da država članica v pravu EU trdi, da pri določeni omejitvi trženja uvoženih izdelkov v nobenem primeru ne gre za prepovedan ukrep po 34. členu PDEU, podrejeno pa, da gre v konkretnem primeru za nujno potreben ukrep take vrste, da je tudi v primeru navidezne kršitve 34. člena izjemoma dopusten po 36. členu PDEU). Pogosto bo teh različnih smeri argumentacije kar nekaj, včasih bo odvetnik celo dodal tudi take, ki se že njemu samemu ne zdijo najbolj prepričljivi.
(Pred leti sem sodeloval v neki zadevi pred britanskim sodiščem, kjer je memorandum vseboval celo vrsto tovrstnih smeri argumentacije, najprej najbolj udarne in prepričljive, na koncu tudi nekaj takih, pri katerih bi nepristranski opazovalci že skoraj lahko merili stopnjo privlečenosti za lase. Ko sem glavnega odvetnika vprašal, kje se v takih primerih ustavi, je odvrnil, da je treba vedno poskušati z vsemi ovčicami, ker nikoli ne veš, katera bo našla pot v stajico. Čeprav je metafora malo nerodna, nemara kar drži; tudi pri nas poznam že nekaj primerov, pri katerih je sodišče na koncu prepričal argument, za katerega so odvetniki menili, da je najšibkejši od vseh ponujenih.)
Naloga odvetnika pred sodnikom je torej dvojna: ustvariti sodnikovo voljo in mu dati pravno moč (ali, če želite, pokazati pot). Nekaj najbolj žalostnega, je tedaj dejal oni profesor, kar se lahko zgodi stranki, je sodba, v kateri ji sodnik pove, da bi sicer zelo rad razsodil njej v prid, a mu tega veljavno pravo ne dopušča.
Na vse to sem se spomnil, ko sem (na blogu Volokh Conspiracy) prebral vest o sveži sodbi nekega ameriškega prizivnega sodišča izpred dveh tednov o pritožbi zoper obsodbo moškega, ki se je v postopku na prvi stopnji izrekel za krivega, sodišče pa ga ni poučilo o vseh posledicah takega priznanja, konkretno o tem, da ga bo z obsodbo za očitano dejanje doletela tudi prepoved posedovanja strelnega orožja. Predhodna sodna praksa sodišč je glede obveznosti seznanitve obtoženca vpeljala ločevanje med neposrednimi in stranskimi učinki morebitne obsodbe ter omenjeno posledico vključila med stranske. Sodnik drugostopenjskega sodišča je v opombi k besedilu sodbe podvomil o smiselnosti tovrstnega ločevanja:
»Polno razumevanje obtožnice zoper Neisa bi vključevalo [dejstvo], da bi z izrekom za krivega Neis izgubil pravico do posedovanja strelnega orožja in da bi v primeru posesti odgovarjal za zvezno kaznivo dejanje. To je dovolj pomembna pravica za državljane Združenih držav in Wisconsina, da smo jo vključili v obe ustavi. Težko je priti do zaključka, da je ta pravica vendarle tako nepomembna, da je zgolj 'stranska' posledica, če se nekdo izreče za krivega očitanega nasilništva. A to je vse, kar je. Glej State v. Kosina, 226 Wis. 2d 482, 489, 595 N.W.2d 464 (Ct. App. 1999).«
Izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča je tako potrdil, a z besedami:
»Ugotavljamo, da je iz spisa razvidno, da je okrožno sodišče Neisa ustrezno seznanilo z vsemi zahtevanimi informacijami, preden je sprejelo njegov izrek za krivega, ter da Neis tako nima pravice do dokaznega postopka ali umika izreka o krivdi. V skladu s tem [sodbo prvostopenjskega sodišča] potrjujemo, a zgolj zato, ker ne moremo napisati načelnega mnenja, ki bi jo razveljavilo.«
Zapisano se morda bere kot nepotrebno pritoževanje sodnika, ki bodisi nima poguma, da bi se postavil za pravico, če je ta očitno kršena, bodisi ne občutka strokovne korektnosti, da bi sledil pravnemu redu, ki ga sam ne sme spreminjati. A vendarle potrjuje tudi misel, da vse ljudske modrosti v pravu ne držijo: tu včasih (ali celo pogosto) samo volja ni dovolj.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
