Ena od znamenitih starejših razprav o razvoju pravnega reda Evropske skupnosti (Erica Steina iz leta 1981 z naslovom »Lawyers, Judges and the Making of a Transnational Constitution«) se je začela s stavkom, ki je bolj kot na znanstveno razpravo spominjal na začetek pravljične pripovedke: »Skrito v pravljičnem vojvodstvu Luksemburg ter do nedavna obdarjeno s prijaznim zanemarjanjem s strani oblastnih sil in množičnih občil je Sodišče Evropskih skupnosti izoblikovalo ustavni okvir za ureditev federalnega kova v Evropi.« Medtem ko so se politični oblastniki Skupnosti in držav članic zgrinjali nad Bruselj, je Sodišče ES v luksemburški oazi miru, pozabe in blagostanja gradilo temeljna načela prava EU, kot je denimo doktrina nadrejenosti, ki jo je Sodišče razvilo že leta 1964 v (sedaj) znameniti zadevi Costa v. ENEL, a je v državah članicah niso opazili, vse dokler se Sodišče ni nanjo začelo sklicevati v kasnejših sodbah.
(Zakaj države, kot denimo Italija, ki je bila neposredno vpletena v spor, niso opazile ugotovitev luksemburškega Sodišča o nadrejenosti prava ES? Med drugim nemara tudi zaradi zvitosti Sodišča, da jo je »skrilo« v obrazložitev sodbe, medtem ko je v izreku v konkretnem sporu na koncu pritrdilo Italiji – ker je država v sporu uspela, pa nemara ni posebno pozorno iskala tistih stališč v polnem besedilu sodbe, s katerimi se ne bi strinjala in bi jih želela kritizirati. Sodišče pa je zato deset let kasneje lahko podobne odločitve utemeljevalo s tem, da se je sklicevalo na precedenčnost sodbe Costa v. ENEL, ki je bila brez ugovora sprejeta v vseh državah članicah.)
Kakorkoli že, v skladu z nepisanimi estetskimi pravili simetrije so nasprotniki nebrzdane nadrejenosti prava ES dobili svojega borca v obliki še enega vplivnega sodišča, ki je svoje sodbe prav tako izoblikovalo v relativni odmaknjenosti od političnega vsakodnevnega vrelišča – nemškega zveznega ustavnega sodišča, ki ima sedež v primerljivo odročnem in idilično pravljičnem Karlsruheju (dobre pol ure vožnje, pa se znajdeš v kopelih Baden-Badna).
Marsikdo zgodbo nemara pozna, za druge pa jo ponovimo: nemško ustavno sodišče je v preteklih desetletjih izdalo tri pomembne sodbe, prvi dve – in včasih malo nerodno tudi tretja – znani pod imenom Solange (nem. »vse dokler«), ker je sodišče na tak način oblikovalo test lastne presoje veljavnosti evropske sekundarne zakonodaje v nemškem pravnem redu. Najprej je leta 1974 izdalo ostro sodbo (Solange I), v kateri je izreklo, da bo presojalo skladnost aktov sekundarne zakonodaje z nemško ustavo, »vse dokler« tudi Evropska skupnost ne bo dobila kataloga človekovih pravic, ki bi po vsebini ustrezal nemškemu. Nato se je v sodbi iz leta 1986 (Solange II) umaknilo na bolj konstruktivno (vsaj s stališča ogrožanja celovitosti evropske pravne ureditve) stališče, da skladnosti posameznih aktov ne bo presojalo, »vse dokler« bo evropsko pravo in zlasti Sodišče ES v splošnem zagotavljalo primerljivo varstvo človekovih pravic. V sodbi iz leta 1993 (Maastricht-Urteil), v kateri je presojalo skladnost še sveže Pogodbe o Evropski uniji z nemško ureditvijo, pa je Evropski uniji sicer priznalo naravo pravnega reda sui generis, vendar s poudarkom, da je vendarle omejena z ustavnimi načeli in temeljnimi interesi držav članic, ki ostajajo »gospodarice Pogodb«.
V vsakem od preteklih desetletij je torej nemško ustavno sodišče postreglo s po eno pomembno sodbo, s katero je želelo pristriči peruti preveč ambicioznemu dojemanju nadrejenosti prava EU na evropskih političnih in sodnih dvorih. Čeprav je po tistem nemško ustavno sodišče izdalo še nekaj sodb o pravu EU (denimo leta 2006 o razveljavitvi nemškega zakona za uveljavitev okvirnega sklepa o evropskem nalogu za prijetje in predajo), nobena ni več tako korenito posegla v splošno razmerje med evropskim in nacionalnim pravom.
A če se je kdo že zbal, da bo prvo desetletje novega tisočletja minilo brez takšne sodbe, je sedaj lahko pomirjen. V bližnji prihodnosti se namreč obeta nova sodba nemškega ustavnega sodišča, s katero bo morda še ostreje kot do sedaj obsodilo, kar mnogi v Nemčiji (in drugih državah članicah) dojemajo kot preveliko lakomnost Unije in Sodišča ES pri privzemanju sodne in pravne pristojnosti. V nemških pravnih krogih že vre, tako je vsaj mogoče soditi po članku, ki je bil objavljen prejšnji teden v časniku Frankfurter Allgemeine Zeitung. Naslov je bil »Ustavite Sodišče Evropskih skupnosti«, avtorja pa Roman Herzog in Lüder Gerken, od katerih je predvsem širši javnosti znan kot nekdanji nemški predsednik, še prej pa je bil tudi predsednik nemškega ustavnega sodišča (na spletu si lahko preberete tako nemško kot angleško verzijo članka).
Za kaj gre? V konkretni zadevi za kolizijo med evropsko in nemško ureditvijo glede prepovedi diskriminacije na podlagi starosti, konkretneje za vprašanje veljavnosti nemške zakonodajne spremembe iz leta 2002, s katero so starost delavcev, pri kateri lahko nemški delodajalci z njimi brez omejitev sklepajo pogodbe o zaposlitvi za določen čas, z 58 let začasno znižali na 52 let. Deklarirani razlog za spremembo je bila želja po spodbujanju zaposlovanja starejših delavcev, ki jih delodajalci zaradi njihove starosti sicer ne bi želeli zaposlovati za nedoločen čas, ker nemška ureditev (podobno kot slovenska) takšnim delavcem nudi visoko stopnjo varstva pred nekrivdno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. Na evropski ravni pa je bila leta 2000 sprejeta direktiva, ki med drugim izrecno prepoveduje diskriminacijo na podlagi starosti pri zaposlovanju, a tako razlikovanje dopušča v primerih, ko spodbuja zaposlovanje.
Leta 2003 sta se začela dva sodna postopka, v katerih so tožniki zatrjevali, da je nemška ureditev v neskladju z evropsko. V enem je prek postopka predhodnega odločanja (v zadevi C-144/04 Mangold) odločalo tudi Sodišče ES, ki je tožnikom pritrdilo in omenjeno zakonodajno spremembo razveljavilo brez odloga, s čimer so vse pogodbe, sklenjene za določen čas, avtomatično preoblikovale v pogodbe, sklenjene za nedoločen čas. V drugem sta prvi dve sodišči razsodili v prid toženemu podjetju, ko je zadeva prišla do zveznega delovnega sodišča, pa je bila izdana sodba SES v zadevi Mangold, zaradi česar se je tudi vrhovno delovno sodišče čutilo dolžno pritrditi tožniku sodbi nižjih sodišč razveljaviti. Toženo podjetje je zoper to odločitev vložilo ustavno pritožbo, o kateri naj bi nemško zvezno ustavno sodišče po dolgotrajni obravnavi odločilo v zelo kratkem času.
Herzog in Gerken v članku sodbi SES očitata površnost, zavajajočo argumentacijo in aroganco, s katero da ne dela usluge ne sebi ne pravnemu redu, ki naj bi ga z avtoriteto in prepričljivosti svojih sodb varovalo. Tako mu denimo očitata, da je resno presojalo o skladnosti z direktivo, čeprav do trenutka izdaje sodbe še ni pretekel rok za njeno uveljavitev v nacionalnem pravnem redu, pa tudi, da je svoje razlogovanje uprlo na prepoved starostne diskriminacije kot splošno načelo prava Skupnosti, ki naj bi izhajalo iz »ustavnih običajev, skupnih državam članicam«, in »različnih mednarodnih pogodb«, pri čemer naj po besedah Herzoga in Gerkena slednjih sploh ne bi bilo, med ureditvami tedanjih 25 držav članic pa naj bi prepoved starostne diskriminacije poznali zgolj Finska in Portugalska.
Njuna kritika je zanimiva in na videz prepričljiva, čeprav na trenutke ravno tako zavajajoča ali posplošujoča kot sodba Sodišča, ki jo kritizirata: že dolgo je denimo jasno, da za presojo skladnosti državne ureditve z določbami direktive ni vedno nujno potrebno, da je že pretekel rok za njeno uveljavitev, prav tako pa je ravnanje države – podobno kot v mednarodnem pravu, kadar gre za učinkovanje podpisanih, a še ne ratificiranih mednarodnih pogodb – moč vsaj deloma kritizirati tedaj, ko ni zgolj pasivna, temveč celo aktivno na novo sprejema akte, ki so v nasprotju z že sprejetimi zavezami.
A vendar je veliko pomembneje to, da se bodo v njej prepoznali mnogi, ki so sodno prakso Sodišča ES kritizirali v drugih kontekstih; avtorja v članku navajata nekaj drugih sodb luksemburškega Sodišča, v katerih je šlo po njunem mnenju v svoji proevropski vnemi veliko predaleč. Eden od uporabljenih primerov sta denimo sodbi v znanih sporih med Komisijo in Svetom o tem, v okviru katerega stebra EU bi bilo ustrezno sprejemati akte o določanju kazenskih sankcij v primeru kršitev okoljske zakonodaje EU – takšni kritiki bo gotovo pritrdila večina kazenskih pravnih v državah članicah.
Herzog in Gerken se na tak polemičen način nista oglasila prvič. Pravzaprav sta sedaj – vsaj v čudaškem svetu ljubiteljev razprave o evropskem pravu – že kar znana po kritičnih in provokativnih člankih o različnih vidikih delovanja EU: v članku z naslovom Rdeči kartoni in brezzobi tigri sta kritizirala nedemokratičnost pogajanja o ustavni pogodbi, s katero sta januarja 2007 odmevno obračunala še v nedeljski izdaji časnika Welt, lani poleti pa objavila članek z naslovom Bruselj moramo ozdraviti njegove centralistične vročice. Večinoma gre za bolj ali manj isto vsebino v različnih preoblekah, ki sta jo še enkrat več preoblekla tudi v tokratnem prispevku.
Le da je tokrat na potezi tudi nemško zvezno ustavno sodišče, ki zadevno ustavno pritožbo kljub jasnim »navodilom« Sodišča ES obravnava že dalj časa – že to dejstvo samo po sebi, pravita avtorja, bi moralo Sodišče ES vsaj malo zaskrbeti. Še bolj pa seveda to, da bo nemško ustavno sodišče morda premamilo prigovarjanje uglednih pravnikov, naj se vendarle že postavi po robu pretirani aroganci luksemburške sodne oaze, pa četudi za ceno kontroverznega zanikanja enega temeljnih načel evropske pravne ureditve.
Ko je sodba Solange II možnost takega »upora« zoper nadrejenost prava ES izključila, »vse dokler« bo varstvo človekovih pravic v EU v splošnem ustrezalo nemškim standardom, so bili evropski pravniki pomirjeni. A vendar je besedna zveza »vse dokler« v zraku pustila vsaj prizven hipotetične možnosti časa, ko temu morda ne bo več tako. Je v očeh nemških ustavnih sodnikov ta čas dejansko tudi nastopil?
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
