Komu ali čemu se zares sledi?

Glede na do sedaj podana stališča, se glede 4. točke prvega odstavka 14. člena v zvezi z 18.a členom ZFU postavljajo sledeča vprašanja:

a. Ali je mogoče šteti tajno sledenje po 18.a členu ZFU za poseg v pravico do zasebnosti 35. členu Ustave Republike Slovenije (URS)?⁵

b. (V odvisnosti od odgovora na vprašanje "a.") Ali je potrebno nadzorstvo s strani osebe zunaj finančne uprave?

c. (V odvisnosti od odgovora na vprašanje "b.") Kdo bi naj izvajal nadzorstvo?

V nadaljevanju poskušava odgovoriti na zgornja vprašanja, da bi pomagala pri razjasnitvi določenih vidikov problematike 18.a člena ZFU. Upoštevaje strukturo vprašanj, bova izhajala iz pravice do zasebnosti, kot je zagotovljeno po URS in Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP).⁶

Skladno z ustaljeno prakso Ustavnega sodišča Republike Slovenije (US RS) je pravica do zasebnosti, po 35. členu URS sestavljena iz:⁷

- vsebinske komponente, ki pojmuje, "da so posameznikove osebne zadeve, ki jih ta želi ohraniti skrite in, ki po naravi stvari ali na moralne in drugače ustaljena pravila ravnanja v družbi veljajo za take"⁸

- prostorske komponente, ki pojmuje "da je posameznik pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo sam."⁹

Poleg (splošne) določbe 35. člena URS o varstvu zasebnosti, so še, kot posebej (specialne) varovane komponente pravice do zasebnosti določene v 36. členu (nedotakljivost stanovanja), 37. členu (varstvo tajnosti pisem in drugih občil oz. komunikacijska zasebnost) in 38. členu URS (varstvo osebnih podatkov).¹⁰ Bistvena (postopkovno pravna) razlika med splošnim varstvom iz 35. člena URS in varstvom nedotakljivosti stanovanja in tajnosti pisem in drugih občil je, da je v poseg v 36. in 37. člen URS mogoč samo na podlagi odločbe sodišča. A vendar je US RS poudarilo, da je tudi v primeru hujših posegov v pravice iz 35. člena URS treba, skladno s splošnim načelom sorazmernosti, pridobiti odločbo sodišča, ki zagotavlja:

- da izvršilna oblast upraviči ustavnost, ter prepreči ireverzibilnost posega oblasti v posameznikovo zasebnost;

- naknadno presojo ustavnosti in zakonskih pogojev.¹¹

Pravne osebe prav tako uživajo pravico do zasebnosti,¹² vendar z omejitvijo, da pravna oseba lahko v okviru pravice do zasebnosti uživa varstvo pred posegi, ki bi lahko ogrozili ali otežili opravljanje njene dejavnosti.¹³

Pravica do zasebnosti je nadalje tudi varovana na podlagi 8. člena EKČP, pri čemer je še posebej relevantna sodna praksa, ki podrobno analizira posamezne oblike posega v zasebnost v luči nacionalne zakonodaje in standardov EKČP.¹⁴ V kontekstu predmetnega članka in standarda "hujših posegov" US RS so relevantne ugotovitve Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) glede zbiranja podatkov v realnem času (preko GPS) v zadevi Uzun proti Nemčiji, št. 35623/05 z dne 2. septembra 2010 in Ben Faiza proti Franciji, št. 31446/12 z dne 8. februarja 2018.

Glede vprašanja, ali je sledenje po 18.a členu ZFU poseg v pravico do zasebnosti, je smiselno izhajati iz argumentov ZPS, ki izrecno zanika obstoj¹⁵ posega:

- ne pridobivajo se nobeni osebni podatki, temveč se pridobiva le podatke o gibanju blaga;

- sledilna naprava bo nameščena le na zunanji del prevoznega sredstva oziroma prenosnega sredstva, kar onemogoča poseg v zasebnosti notranjosti prevoznega oz. prenosnega sredstva.¹⁶

Pri tem je ZPS še posebej poudaril, da se noben izmed zbranih podatkov ne bo uporabil za namene kazenskega postopka.¹⁷

Preden se lotiva zgoraj navedenih argumentov, je treba poudariti, da zakon ne omejuje nameščanja naprav le na prevozna oz. prenosna sredstva pravnih oseb. To pomeni, da izhodiščno ni mogoče govoriti o vprašanju posega v zasebnost pravnih oseb, temveč je treba izhajati iz vprašanja posega v zasebnost fizičnih oseb, kar predstavlja višji standard varovanja pravice do zasebnosti.

V zvezi z nanizanima argumentoma je treba izpostaviti, da se blago lahko giblje (načeloma) kot posledica človekovega (neposrednega) delovanja. Če posameznik vozi vozilo ali prenaša prenosno sredstvo, v katerem je blago, se ob "zbiranju podatkov o blagu" prav tako zbirajo podatki o gibanju tega posameznika. Problem, ki nastane je, da se lahko posameznik ob gibanju tega blaga lahko obenem giba bodisi onkraj svoje zasebnosti, bodisi trdno znotraj. Posameznik lahko v razmerju do blaga nastopa kot najeti šofer, ki o blagu nima pojma in se giba po javnih površinah oz. površinah, ki so zunaj njegove (prostorske) zasebnosti. Lahko pa se zgodi, da je posameznik npr. pretihotapil blago, ga spravil v lastno prevozno sredstvo in se z njim:

- bodisi gibal oz. nahajal kjer ima pričakovano in ustavno zagotovljeno prostorsko zasebnost, (parkiral prevozno ali prenosno sredstvo v garaži domače hiše),

- bodisi se je gibal z blagom na način, da je bilo mogoče določiti podobo o njegovem življenju,¹⁸ (iz prevoznega sredstva je odstranil blago brez vednosti finančne uprave, in nadaljeval uporabo prevoznega sredstva za npr. družinske namene, medtem ko je sledilna naprava nameščena).

Predlagatelj zakona je v zvezi s to dilemo sicer navedel, "Blago, ki se spremlja s sledilno napravo, se nahaja v tovornem delu vozila ((pol)priklopniku) in ne v vlečnem vozilu, v katerem je voznik. To tovorno vozilo prevažajo prevozniki, ki praviloma niso lastniki blaga."¹⁹ A vendar je temu vsemu mogoče dodati pristavek, da načeloma je to lahko res, ni pa nujno. Tovor se lahko prevaža tudi z kombiji, predelanimi avtomobili, ki so obenem last voznika, hkrati pa se posamezniku lahko sledi, če se prikolica od vlečnega vozila ne odstrani. Prav tako ni izključeno, da je lastnik blaga fizična oseba, ki je ob enem prenašalec blaga.

Posledično meniva, da posega v posameznikovo zasebnost, skladno z določbami 18.a člena ZFU ni mogoče izključiti, še posebej, ker je (abstraktno) mogoče, da se lahko temeljito poseže tako v njegovo prostorsko kakor vsebinsko osebnost.

Glede stališča, da se noben izmed zbranih podatkov ne bo uporabil v kazenskem postopku, je treba poudariti še pristavek, "ampak v prekrškovnem pa bo." Če pustimo na stran dejstvo, da bi tak ukrep efektivno šibil kazenski pregon (saj zbrani dokazi v zvezi s sledenjem ne bi mogli biti uporabljeni) v zvezi z davčnimi zatajitvami (kar je sicer poglavitni cilj predlagatelja),²⁰ bi zbrani dokazi omogočil prekrškovni, kot oblika kaznovalnega pregona (več o pomenu tega glej v nadaljevanju).

V četrtem odstavku 18.a člena ZFU je določeno, da o uporabi sledilne naprave na predlog uradne osebe s sklepom, ki vsebuje utemeljitev pogojev in okoliščin iz prvega in drugega odstavka tega člena, odloči s strani predstojnika pooblaščena oseba. Pogoji za izdajo sklepa o uporabi sledilne naprave so razlogi za sum, da je bilo storjeno kataloško dejanje iz prvega odstavka 18.a člena in da nalog ne bi bilo mogoče izvesti z uporabo drugih pooblastil in tehničnih pripomočkov iz ZFU. V tem delu obravnavava še ustreznost ukrepa namestitve sledilne naprave z vidika ureditve, po kateri ukrep odredi oseba znotraj institucije, ki ukrep izvaja. Ob tem opozarjava tudi na dejstvo, da ni določenih nikakršnih pogojev, ki bi jih morala izpolnjevati oseba, ki je po ZFU pristojna odrediti ukrep sledenja s tehnično napravo.

Po vsebini je ukrep smiselno in v relevantnem delu primerljiv s prikritim preiskovalnim ukrepom²¹ tajnega opazovanja po 149.a členu Zakona o kazenskem postopku (ZKP).²²,²³ Tajno opazovanje se izvaja med drugim tudi z neprekinjenim ali ponavljajočim opazovanjem ali sledenjem z uporabo tehničnih naprav za ugotavljanje položaja in gibanja in je osredotočeno na spremljanje položaja, gibanja ter aktivnosti osebe iz prejšnjih odstavkov. Skladno s petim odstavkom 149.a člena ZKP ukrep tajnega opazovanja s pisno odredbo dovoli državni tožilec na pisni predlog policije, razen v primerih iz šestega odstavka tega člena, ko je potrebna odredba preiskovalnega sodnika. Glede na določilo v tretjem odstavku 18.a člena ZFU sicer velja, da bo uradna oseba sledilno napravo namestila le na zunanji del vozila, torej ne z vstopom v samo vozilo.

Iz navedenega izhaja, da je v kazenskem postopku za uporabo istovrstnih sledilnih naprav z namenom spremljanja položaja subjektov nadzora potrebna odredba vsaj tožilca. V finančni preiskavi se ukrep sledenja z napravo prav tako odredi z utemeljenim sklepom, vendar sklep izda s strani predstojnika pooblaščena oseba. Iz predloga sprememb ZFU izhaja, da je predstojnik generalni direktor finančne uprave, pooblaščena oseba pa je uradna oseba. Razloge za opustitev zahteve po odredbi ukrepa s strani drugega organa v postopkih finančne preiskave sva poskušala poiskati v obrazložitvi predloga spremembe ZFU. Predlagatelj zakona je v obrazložitvi sicer podal izvlečke primerjalno-pravno analize ureditev nekaterih držav, iz katerih je povzeti, da imajo pristojni v Avstriji splošno pooblastilo za uporabo tehničnih pripomočkov za sledenje. Finančni organi v Italiji za uporabo GPS naprave za sledenje vozilu ali blagu ne potrebujejo posebne odredbe sodnika ali tožilca, pri čemer je izpostavljeno, da ima pristojni italijanski organ tudi polna policijska pooblastila. Madžarska ima sledenje splošno urejeno v zakonu, ki ureja kazenski postopek in ne potrebujejo odredbe sodnika. Na češkem imajo pooblastila urejeno v zakonu, ki ureja kazenski postopek in lahko geolokacijske naprave uporabljajo na podlagi odobritve tožilstva in sodišča. V Franciji je možnost sledenja blagu urejena prav tako v zakonu, ki ureja kazenski postopek.²⁴

Iz povzetega sicer ni razbrati, ali je z navedeno primerjavo predlagatelj zakona želel upravičiti dejstvo, da v Sloveniji za izvedbo sledenja s tehnično napravo odredba tožilca ali sodnika ne bo potrebna, ker v nekaterih drugih državah tudi ni, ali pa zgolj, da gre za ukrep, ki je primerljiv ostalim, ki ga izvajajo druge države. Se pa strinjava z Jenullom, da minimalističnih rešitev drugih držav, niti evropskih, ne bi smeli uporabljati za znižanje ustavno zajamčene stopnje varstva človekovih pravic v Sloveniji in zadrževanje njenega pozitivnega razvoja.²⁵ Predlagatelj zakona se je sicer, glede na obrazložitev predloga ZFU, očitno zavedal možnih vzporednic s prikritimi preiskovalnimi ukrepi v kazenskem postopku, vendar po najinem mnenju upravičenosti za izven sistemsko ureditev ter izločitev sodnega ali tožilskega nadzorstva ni utemeljil. Zdi se, da celoten institut sloni na predpostavki, da se pri tajnem opazovanju z namestitvijo sledilne naprave sledi blagu in ne osebam, zaradi česar ni potrebe po varstvu pred nesorazmernimi posegi v človekove pravice.

ZKP izrecno opredeljuje, kdo so osebe, pooblaščene za odreditev tajnega opazovanja s pomočjo namestitve tehnične naprave. To sta bodisi tožilec bodisi preiskovalni sodnik. Ne more biti dvoma, kdo sta ti dve osebi in kakšne pogoje morata izpolnjevati, da lahko opravljata svoji funkciji. V četrtem odstavku 18.a člena ZFU pa je nasprotno določeno le, da je za sklep o uporabi sledilne naprave pristojna s strani predstojnika pooblaščena oseba. Kdo je to lahko, kakšna znanja in pooblastila mora posedovati, da bo lahko presojala razloge za sum in subsidiarnosti ukrepa, ni določeno. Ker pa gre nedvomno za osebo znotraj organa, ki bo izvajal ukrep, se poraja dilema o ustreznosti, utemeljenosti ter zlasti pristranskosti odločanja o izvajanju ukrepa.

Odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa s strani neodvisne osebe izven institucije, ki izvaja ukrep, je ena od lastnosti vseh prikritih preiskovalnih ukrepov in zagotavlja t. i. osebo garanta zakonitosti in ustavnosti ukrepa, ki z izvajanjem lahko posega v človekove pravice posameznika.²⁶ Meniva, da tudi glede opazovanja s pomočjo sledilne naprave po ZFU ni utemeljenih in ustavno sprejemljivih razlogov za odstop od načela zunanjega nadzora, kot bo podrobneje obrazloženo spodaj, in da zahteva po neodvisnem nadzoru ukrepov, ki lahko posegajo v človekove pravice, izhaja iz ustavnega načela pravne države oz. njegovega podnačela sorazmernosti.

Nadaljevanje članka za naročnike >> Svažič Tatjana, Pojbič Mihael, Komu ali čemu se zares sledi?
>> ali na portalu Pravna praksa, št. 9, 2023

>> Še niste naročnik? Preverite uporabniške pakete!
---------------------------------------------------------
Opombe: