Priznam, tovrstna vprašanja so me že od nekdaj malo zanimala in me vse manj. To dejstvo ima nekaj prav gotovo opraviti z izrazito pozitivistično usmerjenim pravnim izobraževanjem v Sloveniji. Saj veste, kako gre. Zakone in druge predpise se je treba naučiti na pamet, memorizirati od A do Ž in nato obkrožiti enega ali več pravilnih odgovorov. Ko je izpita konec, se memorizirano lahko pozabi, pri čemer ne bo nastala nobena velika škoda, saj se predpisi spreminjajo na turbo potenco.
Drugi razlog za mojo zadržanost, mestoma celo odpor, do strogih pozitivno-pravnih analiz, pa je bolj tehten. Pozitivnopravna vprašanja preprosto niso prava vprašanja. Kako je nekaj pravno urejeno, je seveda pomembno, toda še bolj je pomembno, zakaj je tako urejeno. Z drugimi besedami, res pomembna in hkrati zanimiva vprašanja o in v pravu so tista, ki se dotikajo teoretičnih premis, na katerih nek pravni red kot celota najrazličnejših pravnih institutov temelji.
Teoretične premise pravnih institutov so tiste, ki konstituirajo sam pravni institut, ga osmislijo in začrtajo smeri njegove utemeljene implementacije v praksi. Brez poznavanja in kritičnega razumevanja teoretičnih premis določenega pravnega instituta tega lahko uporabljamo in z njim na splošno ravnamo le na površinski ravni in zato nemalokrat na precej poljuben, morda tudi politično angažiran, vsekakor pa ne na prepričljiv način.
Vzemimo za primer institut referenduma. Ta predstavlja enega od mehanizmov neposredne demokracije, ki je hkrati ena od tehnik demokratične vladavine. Koncepcije demokracije – koncepta demokracije samega na sebi seveda ni – pa so ponovno lahko zelo različne in obsegajo plejado različnih rešitev, ki segajo od republikanske, osredotočene na posameznika, do demokratske, ki je večinsko oz. skupnostno orientirana.
Kako postopati z referendumom v konkretnih primerih; katera vprašanja so referendumsko dopustna in katera ne; kdaj je referendum mogoče prepovedati ali omejiti, če sploh kdaj? Odgovori na vsa ta vprašanja so odvisni od teoretičnih premis, na katerih naj bi temeljila demokracija v določeni politični skupnosti.
Od teoretičnih premis se pričakuje ne le, da so splošno sprejemljive in zato sprejete v institucionalizirani obliki, temveč da so koherentne in prepričljive. Predvsem pa se pričakuje, da so ključne teoretične premise vsaj ustavnopravnih institutov znane, transparentne in predmet resne ter poglobljene refleksije institucionalnih akterjev, posebej sodišč. O ključni vlogi profesorjev prava na tem področju niti ne govorimo. Je preveč samoumevna.
Da v Sloveniji temu ni tako, lepo kaže nedavna odločba Ustavnega sodišča v zadevi U-II-1/10-19, z dne 10. 6. 2010. Ta je s seboj prinesla že tretjo prepoved referenduma o nekem zakonskem vprašanju iz razlogov nastanka protiustavnih posledic. Pri tem pa je Ustavno sodišče naletelo na težavo v svoji lastni sodni praksi. Iz te vendarle izhaja, da je pravica do referenduma človekova pravica in da naj bi se vanjo posegalo s tresočo roko. Očitno se ustavnim sodnikom ta le ne trese preveč in prav zanimivo bo opazovati, kako bodo ravnali ob morebitni presoji zahteve za razpis referenduma o razvpitem družinskem zakoniku.
No, veliko manj zanimivo pa je prebiranje dotične ustavne odločbe za tiste, ki bi v njej iskali jasne teoretične premise, na katerih slovensko Ustavno sodišče utemeljuje ponovno prepoved referenduma. Čeprav z njo, sicer počasi a več kot očitno, v temeljnem spreminja dosedanji pomen in vlogo referenduma v naši ustavni ureditvi, boste v odločbi zaman iskali kakršnokoli ustavno-teoretično opravičilo za to, še najmanj pa takšno, ki bi pojasnilo, zakaj nova opredelitev referenduma bolje kot dosedanja ustreza najboljši koncepciji slovenske ustavne ureditve.
Tovrsten teoretično podhranjen pristop k pravu ima svoje posledice. Te se najprej kažejo pri študiju prava, ki je nezanimiv, saj študente usmerja k enemu samemu prav, namesto da bi jih ozaveščal o različnih možnih interpretacijah ključnih pravnih institutov ter tako k njihovemu kritičnemu ovrednotenju.
V drugi fazi pa se, seveda, posledice pokažejo v pravni, predvsem sodni praksi, ki je izrazito površinska, volatilna in lahek plen dekonstrukcij s strani dobrih odvetnikov in/ali pronicljivih akademikov. Končni učinek je vsestranski občutek neprepričljivosti pravnega odločanja in z njim neizbežno povezana izguba zaupanja v pravo in pravno državo.
Kje se skriva rešitev? Ta mi gre kar težko iz ust, saj se ves čas ponavljam. Spremeniti način pravnega izobraževanja iz obstoječega deskriptivnega v kritično-normativnega. Tako vzgojiti nove generacije pravnikov in upati, da bodo oni obrnili celokupno kakovost slovenskega pravnega reda na bolje.
