c S
Tudi zagovorniku načela enakosti je močno »zdrsnilo«
Izr. prof. dr. Andraž Teršek Inštitut Ustavnik – Pravni inštitut dr. Andraža Terška ustavnik@andraz-tersek.si
20.08.2021 13:15 Tako močno, da bo težko »priplezal« nazaj. Bo pa moral, zaradi funkcije, »plezati.« Hitro in visoko, navpično. Ustvaril je, uporabil bom prispodobe, poligon, priročen za dnevnopolitično »fronto«, tudi jezikovno in konceptualno »vojno«, ki za seboj lahko pusti enormno pogorišče - in kaos. S tem je legitimiral nov primer »prerekanja o oslovi senci« in institucionalno formaliziral pojem »oksimoron«. Tega mi je žal. In žal mi je zanj.

Ne bom ponujal odgovorov. Ponudil bom več vprašanj. Pred tem moram medijske objave, ki neposredno zadevajo naslovno temo, predvsem dobesedno ponoviti, znatno manj, ali sploh ne, pa le povzeti. Poudarki bodo moji.

Izhodišče

Slovenska tiskovna agencija je objavila vest (19. avgust 2021): »Zagovornik načela enakosti: Pogoj PCT ni diskriminatoren do necepljenih, saj je cepljenje stvar izbire.« In v nadaljevanju: »Zahteva izpolnjevanja pogoja PCT za dostop do dobrin, storitev in koriščenje določenih pravic in ugodnosti ni diskriminatorna do necepljenih, ki bi se lahko cepili, a se niso, meni zagovornik načela enakosti. Diskriminacija pomeni nekoga obravnavati slabše zaradi njegovih osebnih okoliščin, ki si jih ni izbral sam, cepljenje pa je na izbiro.«

Medklic

Uvodoma omenim, da mi je pred dnevi razgledan in inteligenten novinar, ki ga imam sicer za dobrovernega in verodostojnega profesionalca, zavezanega iskanju resnice, z osebno integriteto, poslal dopis. V njem me je »posvaril«, naj si ne »uničim ugleda in imena« s tem, da bom »zagovarjal« in »branil« svobodo odločanja, ustavne pravice, svoboščine in pravico do »enakopravnosti« tistih ljudi, ki se še niso odločili za cepljenje za bolezen Covid. Moj odgovor je bil vljuden: seveda bom, enako, kot to počnem glede vseh ljudi, obema pa predlagam, da si malo odpočijeva drug od drugega. Ob tem poudarjam, da zaradi tega nisem spremenil svojega siceršnjega odnosa do spoštovanega in cenjenega novinarja. Samo »klical sem time-out.«   

Jedro

Vest se nadaljuje: »Zahteva izpolnjevanja pogoja PCT za dostop do dobrin, storitev in koriščenje določenih pravic in ugodnosti ni diskriminatorna do necepljenih, ki bi se lahko cepili, a se niso, meni zagovornik načela enakosti. Diskriminacija pomeni nekoga obravnavati slabše zaradi njegovih osebnih okoliščin, ki si jih ni izbral sam, cepljenje pa je na izbiro. Zagovornik načela enakosti Miha Lobnik tudi poudarja, da so dobrine in storitve, do katerih je možno dostopati le ob izpolnjevanju pogoja PCT, dostopne ne le cepljenim osebam in prebolevnikom, ampak tudi ostalim osebam, če le predložijo negativni test na covid-19. Kot so pri zagovorniku spomnili v današnjem sporočilu za javnost, je Sindikat delavcev gostinstva in turizma Slovenije v dopisu zatrjeval diskriminacijo necepljenih delavcev zaradi obveznosti izpolnjevanja pogoja PCT. Zagovornik načela enakosti je v svoji presoji tehtal, ali bi lahko cepljenje šteli za osebno okoliščino po Zakonu o varstvu pred diskriminacijo

Medklic s poudarkom: kaj pa po USTAVI? In po ustavnosodni praksi, ustavnopravni teoriji in doktrini? Pa po sodni praksi ESČP?

Zagovornik je pojasnil, da omenjeni zakon »določa, da je diskriminacija vsaka neenaka obravnava oseb na podlagi njihovih osebnih okoliščin. Izrecno določa spol, barvo kože, narodnost ali etnično poreklo, jezik, vero ali prepričanje, invalidnost, starost, spolno usmerjenost, spolno identiteto in spolni izraz, družbeni položaj, premoženjsko stanje in izobrazbo. Nato pa navaja, da je diskriminacija prepovedana tudi zaradi katere koli druge osebne okoliščine. Zagovornik je doslej kot takšne pripoznal nosečnost, starševstvo, zdravstveno stanje, državljanstvo in kraj stalnega bivališča. Po njegovih ocenah (ne)cepljenost ni takšna osebna okoliščina. Spomnil je, da je cepljenje že nekaj mesecev brezplačno na voljo vsem prebivalcem, starejšim od 12 let, (ne)cepljenost pa bi lahko šteli za osebno okoliščino v obdobju, ko je bilo cepivo na voljo samo izbranim družbenim skupinam.

Pojasnil je tudi, da bi lahko bile zaradi zahtev po cepljenju pri dostopu do dobrin, storitev in koriščenju drugih pravic in ugodnosti potencialno diskriminirane osebe, ki se ne smejo cepiti iz zdravstvenih razlogov - a je dostop tem osebam omogočen prav s predložitvijo negativnega testa na covid-19, testiranje pa bo zanje brezplačno tudi še po 23. avgustu, ko bo plačljivo za vse ostale. Morebitna izjema od zagovornikove ugotovitve bi lahko po njegovih navedbah veljala za osebe, ki se ne želijo cepiti iz razlogov vere ali svetovnonazorskega prepričanja kot ekvivalenta veri. Zagovornik je še pojasnil, da zahteve glede izpolnjevanja pogoja PCT v različnih sektorjih gospodarstva ne morejo biti diskriminacija, saj tudi to, v kateri gospodarski panogi je posameznik zaposlen, ni osebna okoliščina. Tako kot cepljenje je namreč tudi zaposlitev posameznika odvisna od njegove izbire in jo je mogoče spreminjati. Tako neenaka obravnava ljudi glede na to, ali so cepljeni ali ne, ne more biti diskriminacija, meni zagovornik

Povezave:

-   Pogoj PCT ni diskriminatoren do necepljenih, saj je biti ali ne biti cepljeni stvar izbire      

-   Zagovornik načela enakosti: Pogoj PCT ni diskriminatoren do necepljenih, saj je cepljenje stvar izbire (STA)      

»Krivično« ne pomeni »diskriminatorno«

Temu ne ugovarjam. Imam pa vprašanje o tem, ki sledi.

V drugi medijski objavi na to temo je zapisano: »Morda je krivično, ni pa diskriminacija. Ko je nekdo obravnavan slabše, a razlog za to niso njegove osebne okoliščine, je to sicer morda krivično ali kršitev drugih predpisov, ne pa tudi diskriminacija. Zakon o varstvu pred diskriminacijo namreč kot osebne okoliščine izrecno določa spol, barvo kože, narodnost ali etnično poreklo, jezik, vero ali prepričanje, invalidnost, starost, spolno usmerjenost, spolno identiteto in spolni izraz, družbeni položaj, premoženjsko stanje ter izobrazbo. Nato pa navaja, da je diskriminacija prepovedana tudi zaradi "katere koli druge osebne okoliščine."

Medklic

Ko se je sprejemal in potem sprejel Zakon o varstvu pred diskriminacijo sem opozarjal in kasneje večkrat ponovil to opozorilo, da je takšen zakon v delu, kjer se NAŠTEVAJO zakonsko prepovedane vrste in oblike diskriminacije, odlična priložnost za nove cunamije golih pravniških formalistov, črkobralcev (po mag. Krivicu), legalističnih zakonistov, zakonističnih legalistov in formalističnih prečrkovalcev. Odlična priložnost za njihove »prepire o oslovi senci« in oksimorone, razbremenjene bistroumnosti, ki jih tako razmišljujoči in delujoči pravniki in pravnice producirajo s presežki. Točno to se je kmalu začelo dogajati. Tudi pred sodišči. Tako razmišlujoče in delujoče osebe so v pogodbenih razmerjih med ljudmi in pred sodišči, običajno na željo raznih delodajalcev, pohitele z zatrjevanjem, da nekaj, kar so tudi same imenovale »diskriminacija«, pravno ne pomeni »diskriminacije«, ker točno določena vrsta ali oblika diskriminacije »ni izrecno zapisana v zakon.« Nisem se krohotal, četudi takšno početje vsebuje elemente smešnosti. Zelo resno sem pojasnjeval in ponavljal pojasnila, da nekaj ali JE ali pa NI diskriminacija. Po ustavi, ustavnopravni teoriji in doktrini, po pravnem učenju, nauku, po pravni teoriji in filozofiji. Posebej, da »diskriminacija« ne more biti pravno dovoljena »diskriminacija«, če je »diskriminacija« in če jo imenujemo »diskriminacija.« Seveda sem tudi v tem primeru ostal nerazumljen in/ali preslišan – kot običajno, praviloma.

V slovenskem pravnem redu obstaja še ena zanimivost glede »diskriminacije.« Uveljavljen in poznan je termin in pravni koncept »pozitivne diskriminacije.« Koncept s protislovnim imenom. Oksimoron. A to je že rahlo preveč oddaljena tema za potrebe in namen tega članka.   

Središče jedra – »osebne okoliščine«

Medijska vest še sporoča, da je zagovornik »upošteval definicijo osebnih okoliščin kot "prirojenih ali pridobljenih osebnih značilnosti, lastnosti, stanj ali statusov, ki so praviloma trajno in nerazdružljivo povezani z določenim posameznikom in njegovo osebnostjo, zlasti identiteto, ali pa jih posameznik ne spreminja zlahka."


Temu odstavku ne ugovarjam.

Zagovornik je, kot poročajo mediji, prepričan, da je »cepljenje stvar izbire, ne pa osebna okoliščina. V sklopu proučevanja trditev sindikata o diskriminaciji necepljenih delavcev je zagovornik tehtal, ali bi lahko necepljenost prepoznali kot osebno okoliščino, ki je prirojena ali pridobljena in je vezana na identiteto posameznika, ta pa je ne bi mogel zlahka spremeniti. Presodil je, da biti ali ne biti cepljen ni taka osebna okoliščina. Cepljenje namreč ni kot spol, starost, barva kože in druge osebne okoliščine, ki si jih človek ne izbere sam oziroma jih težko spremeni, ampak je stvar osebne izbire posameznika. Že nekaj mesecev je brezplačno na voljo vsem prebivalcem, starejšim od 12 let. Vsak pa se lahko odloči, ali se bo cepil ali ne.«

Temu odstavku bom spodaj namenil nekaj vprašanj.

Zagovornik je prepričan, da »zaposlitev ni osebna okoliščina. Zagovornik je pojasnil še, da različne zahteve glede izpolnjevanja pogoja PCT v različnih sektorjih gospodarstva ne morejo biti diskriminacija, saj tudi to, v kateri gospodarski panogi je posameznik zaposlen, ni osebna okoliščina po Zakonu o varstvu pred diskriminacijo. Tako kot cepljenje je namreč tudi zaposlitev posameznika odvisna od njegove izbire in jo je mogoče spreminjati. Presojanje, kako pogosto se je treba testirati v določenem sektorju, pa je v domeni medicinske stroke

Povezava:

-          Zagovornik enakosti o pogoju PCT: Morda je krivično, ni pa diskriminacija necepljenih (MMC RTV)

»Kaj je diskriminacija?«

Še s spletišča Zagovornika načela enakosti: »Kaj je diskriminacija? Diskriminacija je vsako neupravičeno dejansko ali pravno neenako obravnavanje, razlikovanje, izključevanje ali omejevanje ali opustitev ravnanja zaradi osebnih okoliščin, ki ima za cilj ali posledico oviranje, zmanjšanje ali izničevanje enakopravnega priznavanja, uživanja ali uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, drugih pravic, pravnih interesov in ugodnosti. Da lahko govorimo o diskriminaciji, je torej nujno, da je oseba obravnavana slabše ali neenako izključno zaradi njenih osebnih okoliščin. To pomeni, da je bil nekdo slabše obravnavan samo zaradi tega, ker je moški ali ženska (osebna okoliščina spola), ker je določene narodnosti (osebna okoliščina narodnosti), ker ima drugačno barvo polti od večine v določenem okolju (osebna okoliščina rase ali etničnega porekla), ker ne zna jezika določenega okolja (osebna okoliščina jezika), ker je kristjan, musliman ali pripadnik kakšne druge vere (osebna okoliščina vere ali prepričanja), ker ima določene invalidnosti (osebna okoliščina invalidnosti), ker je mlajši ali starejši (osebna okoliščina starosti), ker se zaljublja v osebe istega spola (osebna okoliščina spolne usmerjenosti), ker je kljub telesnim značilnostim, ki jih pripisujemo moškemu ali ženskemu spolu, njegovo ali njeno vedenje bolj podobno vedenju, ki ga pripisujemo drugemu spolu (osebna okoliščina spolne identitete in spolnega izraza), ker je nekdo brezdomec (osebna okoliščina družbenega položaja), ker je nekdo reven (osebna okoliščina premoženjskega stanja), ker ima določeno izobrazbo (osebna okoliščina izobrazbe), zaradi nosečnosti, starševstva in podobno… Varstvo pred diskriminacijo je zagotovljeno na različnih področjih družbenega življenja, pri uresničevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin, pri uveljavljanju pravic in obveznosti ter v drugih pravnih razmerjih na političnem, gospodarskem, socialnem, kulturnem, civilnem ali drugem področju, ne pa tudi v zasebnih razmerjih med različnimi posamezniki. Velja pa tudi za pravne osebe, če se okoliščine, ki bi lahko bile podlaga za diskriminacijo, po vsebini lahko nanašajo na te osebe.«

Povezava:

-          Kaj je diskriminacija?

Medklic

Leta 2017 sem objavil znanstveni članek z naslovom »Svoboda izražanja in naslavljanje transspolnih oseb« (Pravnik, let. 72 (134), št. 11-12.) Za izhodišče sem vzel dejstvo, da živimo v času, ko so polemike glede definicije spola posebej aktualne. Pogledi na temo so se začeli zelo razlikovati. Aktivisti in druge osebe, ki so transspolne osebe, ali se drugače identificirajo v smislu spola, NE ŽELIJO biti obravnavani in nagovarjani ne kot moški, ne kot ženske. Želijo biti nagovorjeni z nevtralnimi besedami. Namesto zaimkov »ona« ali »on« si želijo biti naslovljeni kot (v tem primeru gre za množino, v angleškem jeziku) »they«, oziroma z NOVIMI zaimki “ze, xu, hir, zim, zer, thon, zhe, ve.” Zato so se začele spreminjati tudi zakonodaje držav. To je izzvalo hude, ostre, žolčne polemike, jezikovno nasilje, ki se je ponekod stopnjevalo celo do fizičnega nasilja, po mnenju marsikoga tudi »nasilje nad jezikom«. Na družbeno površje je butnila nova razgretost prepirov o tem, kaj sploh pomeni in vključuje »svoboda izražanja.« Tedaj je bil v ospredju svetovne javnosti kanadski zvezni zakon, ki je bil v času pisanja omenjenega članka v zakonodajni proceduri v kanadskem parlamentu. Uvedel je »člen C-16«, namenjen vpeljavi izrazov »spolna identiteta« in »spolni izraz« v zakonik o človekovih pravicah in v kazenski zakonik. V članku sem analiziral dogajanje na kanadski univerzi v Torontu, kjer je - kasneje estradniško prepoznavni, razvpiti in za marsikoga »kontroverzni« - profesor dr. Jordan Peterson akademsko in javno nasprotoval sprejemu zakonske rešitve, ki zapoveduje uporabo točno določenih besed. Izpostavil je problem t.im. »politične korektnosti« (brez večjih razlik v poudarkih, s katerimi je na primer profesor Slavoj Žižek leta svaril pred pastmi in nevarnostmi politične ideje o »politični korektnosti«) in utemeljeval tezo, da gre v tem primeru za očitno in grobo kršenje svobode izražanja – tistih ljudi, ki se upirajo zakonskim zapovedim o tem, katere besede se od tedaj naprej (od sprejema takšne zakonske rešitve) MORAJO uporabljati in kdaj.

Na ameriških, kanadskih in avstralskih univerzah so se razplamtele prave jezikovne vojne. Ni šlo samo za prepirčke in konstruktivne akademske razprave. Poudarjalo se je, da so vprašanja glede spola zadeva »svobodne odločitve« osebe. Pisale in izdajale so se knjige o tem. Ena ima naslov »Freedom From Speech.« Neka profesorica je profesorju Žižku namenila javni očitek, ker je pisal in govoril o moškem in ženskem spolu. Na ljubljanski filozofski fakulteti so se odločili »predpisati«, »zapovedati«, da se vsi zaposleni izražajo v prvi osebi ženskega spola. Posebej zanimivo pa je bilo tisto, kar se ni zgodilo (vsaj opaziti ni bilo tega): zagovorniki prepričanja, da med ljudmi ne obstajata samo moški in ženski spol, se niso odločili odločno in neomajno zahtevati, da se zakonska predpisanost »zagotavljanja enakopravnosti moških in žensk«, po sistemu »zadrge«, v volilnih postopkih dopolni z zapovedjo zagotavljanja enakopravnosti moških, žensk in transspolnih oseb. 

Vprašanja

Kaj naj bo naše vodilo, ko gre za vprašanja in probleme »diskriminacije«: ustava, ustavnosodna praksa, sodna praksa ESČP, ustavnopravna teorija in doktrina, ali POSKUS NATANČNE, POPOLNE definicije, zapisane v člen zakona? Ob dokazanem dejstvu in neizpodbitni izkušnji, da sleherni poskus ustvarjanja »pojmovne in vsebinske popolnosti zakonskih definicij« klavrno propade, v družbeni praksi in pred sodišči, hkrati pa praviloma povzroči več škode, kot koristi in odpre več vprašanj, kot jih razreši?

Kaj potemtakem zares pomeni »diskriminacijo«, če je diskriminacija »neenakopravno obravnavanje na temelju osebnih okoliščin«?

Kaj so »osebne okoliščine« in kdo o tem odloča? Je to suverena zadeva definicije, ki jo zakonodajalec zapiše v člen zakona?

Vsekakor čisto vse, kar je »krivično«, ne pomeni tudi »diskriminacije«. A tako kot diskriminacija je tudi »krivica«, »krivičnost« - tudi - zadeva prava. Kdaj je oseba diskriminirana, ker je v družbenem življenju obravnavana »krivično«?

Po sodni praksi pomeni zakonska obveznost cepljenja tudi »poseg v moralno osebnost in integriteto« osebe. Zato gre za zadevo temeljne človekove in ustavne pravice do zasebnosti. Je lahko nekaj, kar je zadeva »moralne integritete in osebnosti« osebe izvzeto iz pojma »osebna okoliščina«?

So istospolna spolna usmerjenost, vera, svetovni nazor, vest, osebna morala, izven moralni modusi ravnanja, etika, odločitev za starševstvo, izbira državljanstva, izbira bivališča…, odločitev glede spola (!) »avtonomna in svobodna odločitev posameznika« ali »naravna danost osebnih okoliščin«? In kdaj te izbire postanejo »osebna okoliščina«: v trenutku izbire, odločitve, spoznanja… ali v trenutku nastopa osebnih IN družbenih (socialnih) posledic izbire, odločitve, spoznanja?

Pred dnevi je direktor NIJZ, dr. Milan Krek, za medije dejal, da bo »odločitev o tem, če se morajo delavke in delavci cepiti, prepuščena delodajalcem.« Prosim? S kakšnimi argumenti bi branili tezo, da to nima ničesar opraviti z vprašanjem in problemom »diskriminacije«? Ali pa, da gre v najboljšem primeru za vprašanje »obstoja krivice, ki ni diskriminacija, ker ne gre za osebno okoliščino delavk in delavcev«?

Vprašanje (ne)cepljenosti tudi s tem in nikakor ne postane problem »osebne okoliščine« in »diskriminacije«? Zakaj? Zato in samo zato, ker sta na voljo dve alternativi, dve izbiri?

Delavka ali delavec z mesečnim dohodkom 550 eur neto, ki mu država ali delodajalec odredita večkratno tedensko testiranje, ki je plačljivo, ne postane problem socialne diskriminacije? Postane to samo problem »morebitne krivičnosti«, ki ni diskriminacija, zato PRAVO in PRAVNI RED v to NE POSEGATA? Lepo vas prosim!

Ker si človek lahko svobodno izbira (kot je prepričan zagovornik načela enakosti) »poklic« in »panogo«, s katerima bo prevzel status delavca, to ni in ne more biti zadeva možne »diskriminacije« zaradi (ne)cepljenosti, lahko je le zadeva »morebitne krivice«, v katero pa pravni red (zakoni) ne posega? Je mogoče prepričljivo braniti tezo, da odpustitev zdrave delavke, ker se ni cepila za bolezen Covid, morda ima kaj z »morebitno krivico«, nima pa ničesar z vprašanjem »diskriminacije«? Kaj pa v takem primeru pomeni »morebitna krivica«? Le razlog za poskus s sodnim varstvom, v katerem se zatrjuje »krivica«, ali »kršitev delovnopravne zakonodaje, ali pogodbe o zaposlitvi, nikakor in v nobenem primeru pa ne »diskriminacija«? Kaj pa je potem razlog odpustitve delavke iz tega razloga, da ta razlog ne bo imel prav ničesar opraviti z diskriminacijo in »osebno okoliščino«?

Kdo in kako bo določil, kaj pomeni »prirojeno ali pridobljeno osebno okoliščino, ki je trajno in nerazdružljivo povezana s osebnostjo in identiteto osebe ter se ne spreminja zlahka«, pa da bo v to všteto vse zgoraj našteto in še kaj drugega, samo (ne)cepljenost ne? Zakonodajalec, s členom v zakonu?

Seznam vprašanj je lahko daljši.

Na ta vprašanja bo treba odgovoriti. Lahko se nanje odgovori. Odgovori so na voljo. A biti morajo dlakocepsko prepričljivi. In upreti se morajo protislovjem, »oslovi senci«, nelogičnostim, oksimoronom, nerazumnosti in pomanjkanju bistrosti – v prizmi prava.

Zaključek

Odločilna odločitev je v rokah ljudi, ljudstva: ali bodo ljudje dovolili, da javna oblast, javne institucije, mediji in posamezniki med ljudi in v ljudi vnesejo nov razdor, novo polarizacijo, nov etiketizem, nov temelj strahu, prestrašenosti pred drugimi ljudmi, odklonilnosti, zavračanja, medsebojnega žaljenja, zmerjanja, obtoževanja in sovražnih nagnjenj: si ali nisi cepljen proti covidu. Dovoliti, da se to (ker se je že zgodilo in se množično dogaja, stopnjevano) v državi in družbi zakorenini, bo pomenilo odpovedati se zadnjemu zrnu osebnega dostojanstva, integritete, umnosti, razumnosti in samospoštovanja – posameznika kot osebe, človeka.