Kolizija pravice do varstva poslovne skrivnosti in pravice do učinkovitega pravnega sredstva
Najprej je treba pojasniti, zakaj je pojem poslovne skrivnosti v postopkih javnega naročanja sploh relevanten. Pri ureditvi poslovne skrivnosti gre za kolizijo temeljnih načel postopkov javnega naročanja. Načelo transparentnosti in javnosti (6. člen ZJN-3) po eni strani zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način, ker je le tako mogoče zagotoviti nadzor nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila. Ponudnikom, ki niso uspeli, mora biti jasno, zakaj je izbrani ponudnik uspel oz. zakaj njihova ponudba ni bila izbrana. Če bi bila celotna ponudba izbranega ponudnika označena kot poslovna skrivnost, se neizbrani ponudniki z njo sploh ne bi mogli seznaniti in preveriti, ali je res dopustna in najugodnejša. Po drugi strani pa ZJN-3 ščiti ponudnike tako, da jim zagotavlja, da bosta do določenih občutljivih in zaupnih podatkov iz ponudbe, če pride do revizijskega postopka, imela dostop le naročnik in Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (DKOM), ne bodo pa razkriti ostalim ponudnikom (npr. konkurentom) in javnosti. Zato načelo zaupnosti (35. člen ZJN-3) naročniku nalaga, da ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost.
S to kolizijo se je ukvarjalo tudi Sodišče EU, ki je odločilo, da načelo kontradiktornosti strankam ne omogoča neomejenega in absolutnega dostopa do celote podatkov o postopku oddaje javnega naročila in je pravico dostopa treba tehtati glede na pravico drugih gospodarskih subjektov do varstva njihovih zaupnih podatkov in poslovnih skrivnosti. Pomembno je, da naročniki ne razkrivajo podatkov o postopkih oddaje javnih naročil, ki bi jih bilo mogoče v tekočih ali v nadaljnjih postopkih oddaje uporabiti za izkrivljanje konkurence. Sodišče EU je nadalje odločilo, da mora pristojni revizijski organ imeti možnost pridobiti podatke, na podlagi katerih se popolnoma seznani z zadevo, o kateri odloča, to pa vključuje tudi zaupne podatke in poslovne skrivnosti. Revizijski organ mora zagotavljati zaupnost in pravico do varstva poslovnih skrivnosti za podatke v spisih, ki mu jih predložijo stranke postopka, vključno z naročnikom, pri čemer se lahko sam seznani s tovrstnimi podatki in jih upošteva. Pristojni organ odloča o tem, koliko in kako je treba zagotoviti zaupnost in varstvo podatkov glede na zahteve učinkovitega pravnega varstva in varstva pravic obrambe, ki jih imajo stranke v postopku, glede na to, da je treba v celotnem postopku zagotoviti pravično sojenje.
V postopkih javnega naročanja se v razmerju do naročnika in DKOM torej ponudnik ne more sklicevati, da podatkov ne bo razkril, ker gre za poslovno skrivnost, naročnik in DKOM pa sta dolžna zagotoviti ustrezno raven zaščite ob tehtanju pravice do učinkovitega pravnega varstva (ki terja razkritje podatkov) in pravice do varstva zaupnih podatkov in poslovnih skrivnosti (ki terja, da podatki ostanejo tajni). Kako to deluje v praksi?
Kaj je poslovna skrivnost po ZJN-3
ZJN-3 ne vsebuje definicije poslovne skrivnosti. V prvem odstavku 35. člena ZJN-3 je določeno, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe. Zakon o gospodarskih družbah (ZGD-1), ki je prej urejal poslovno skrivnost, je bil z ZPosS spremenjen, tako da zdaj 39. člen ZGD-1 vsebuje le še sklic na ZPosS: za poslovno skrivnost se štejejo informacije, ki izpolnjujejo zahteve za poslovno skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja poslovne skrivnosti.
Člen 2 ZPosS določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjujejo naslednje zahteve:
- je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
- ima tržno vrednost;
- imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.
Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti informacije, ki so po zakonu javne, ali informacije o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev - o tem je dolžan presoditi naročnik.
Z vidika opredelitve poslovne skrivnosti po ZJN-3 novi ZPosS ni uvedel bistvenih novosti, saj je prvi odstavek 35. člena ZJN-3 že v obdobju, ko je poslovno skrivnost urejal ZGD-1, uvedel subjektivni koncept: naročnik je dolžan kot poslovno skrivnost varovati le informacije, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot takšne. V zvezi z označitvijo poslovne skrivnosti se priporoča, da se na vsako stran dokumenta, ki vsebuje poslovno skrivnost, odtisne oznaka "POSLOVNA SKRIVNOST" in "ZAUPNO". Priporočljivo je tudi, da ponudnik priloži sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki mora biti pisen in s katerim morajo biti seznanjene vse osebe, ki so dolžne podatek varovati. To posledično pomeni, da sklep ne more veljati za nazaj, čeprav praksa DKOM glede tega vprašanja ni enotna. Naročnik je dolžan varovati nek podatek kot poslovno skrivnost šele od takrat, ko se s to lastnostjo podatka seznani. To je relevantno tudi z vidika morebitne odškodninske odgovornosti naročnika v primeru kršitve dolžnosti varovanja poslovne skrivnosti.
V skladu s prakso DKOM ni potrebna ponudnikova obrazložitev, zakaj določeni podatki predstavljajo poslovno skrivnost.
Naročnik torej ni dolžan preverjati, ali je morda poslovna skrivnost podatek, ki ga ponudnik ni označil kot poslovno skrivnost. Dolžan pa je preveriti, ali vsi podatki, ki jih je označil kot poslovno skrivnost, res lahko ostanejo zaupni in torej znani le zadevnemu ponudniku in naročniku (in DKOM, če se postopek ne zaključi pred naročnikom). Drugi odstavek 35. člena ZJN-3 namreč določa, da so ne glede na prej navedeno vedno javni naslednji podatki:
- specifikacije ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije;
- cena na enoto;
- vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe;
- vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Drugače povedano, vedno so javni tisti podatki, ki jih neizbrani ponudniki potrebujejo zato, da lahko preverijo, ali je odločitev naročnika o oddaji naročila zakonita. Tudi če je ponudnik katerega od navedenih podatkov označil kot poslovno skrivnost, ga naročnik ne sme ohraniti kot tajnega in ga je dolžan razkriti ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Borut Leskovec: Poslovna skrivnost po ZJN-3, ali na portalu Pravna praksa, 2019, št. 33
