Ustavnopravno izhodišče
Načelo pravne države (2. člen Ustave RS) zahteva, da so predpisi jasni in določni, tako da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen. To je posebej pomembno pri tistih predpisih, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov. Ena od logičnih posledic tega t. i. načela določnosti je zato ta, da morajo biti pravna pravila znotraj obstoječega pravnega sistema medsebojno ločljiva oziroma edinstvena. Če je namreč v pravnem sistemu poleg pravnega pravila, ki ima sicer jasno in določno vsebino, še drugo pravno pravilo z enako ali zelo podobno vsebino, se določnost enega ali drugega izgubi, kar povzroči pravno negotovost o tem, katero od njiju je treba uporabiti, mogoča pa je tudi samovoljna uporaba prava, ki je že na načelni ravni prepovedana.
Zahteva po določnosti je strožja, ko gre za pravno pravilo, ki opredeljuje kaznivo ravnanje, in najstrožja, ko opredeljuje kaznivo dejanje. Načelo določnosti se v kazenskem pravu odraža v načelu zakonitosti kazenskega materialnega prava (prvi odstavek 28. člena Ustave RS), ki določa, da nihče ne sme biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, in ni zanj predpisal kazni, še preden je bilo dejanje storjeno. Zakonodajalec mora pri oblikovanju pravnih pravil jasno razmejiti polje kaznivega in nekaznivega tako, da je povprečnemu posamezniku razumljivo, kaj je kaznivo in kakšna sankcija je predpisana za kršitev. Namen te omejitve je v preprečitvi arbitrarne uporabe kazenskega represivnega aparata v primerih, ki ne bi bili vnaprej točno opredeljeni. Zato mora zakonodajalec pri določanju kaznivega dejanja v kazenskopravnih določbah vsebinsko zajeti vse zakonske znake kaznivih dejanj tako, da je mogoče iz njih razbrati njihove sestavine ter jih medsebojno razlikovati (lex certa).
Določnost pravnega pravila na področju kazenskega prava pa ne pomeni le, da je dispozicija nekega kaznivega dejanja določena s svojo jasno vsebino, ampak hkrati tudi, da se loči od vseh drugih dispozicij, ki določajo kazniva ravnanja (lex distincta kot podstat lex certa). Posledično je naloga zakonodajalca v tem, da kazniva ravnanja že pri njihovi vsebinski opredelitvi razdeli na kazniva dejanja in prekrške tako, da v abstrakten opis kaznivih dejanj vnese dodaten element, ki bo, če bo izpolnjen, predstavljal kvalifikatorno okoliščino, zaradi katere bo ravnanje posameznika družbi bistveno bolj nevarno. Razmejevanje med prekrški in kaznivimi dejanji pomeni torej zakonodajalčevo oceno sorazmernosti med nevarnostjo, ki jo posameznikovo ravnanje predstavlja za pravno zavarovano dobrino, in tem, ali posameznikovo ravnanje predstavlja le golo kršitev predpisa (prekršek) ali pa je s takim ravnanjem zavarovana dobrina ogrožena ali poškodovana.
Četudi kazniva dejanja vsebujejo vse zakonske znake prekrška, to še ne pomeni, da dispoziciji kaznivih ravnanj med seboj nista ločljivi. Po oceni Ustavnega sodišča RS je v takih primerih podano le delno prekrivanje zakonskih znakov, saj dispozicija kaznivega dejanja vsebuje še njej lasten kvalifikatoren zakonski znak.
Tako situacijo je predvidel tudi zakonodajalec, in sicer s: (1) tretjim odstavkom 56. člena Kazenskega zakonika-1 (KZ-1), po katerem se sankcija, ki jo je obsojenec prestal oziroma plačal za prekršek, všteje v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška, ter (2) prvim odstavkom 11.a člena ZP-1, v skladu s katerim se zoper storilca, ki je bil v kazenskem postopku pravnomočno spoznan za krivega kaznivega dejanja, ki ima tudi znake prekrška, postopek o prekršku ne vodi in se mu zanj tudi ne izreče sankcija.
V nasprotnem primeru, torej ko bi prekršek vseboval vse zakonske znake kaznivega dejanja in med njima ne bi bilo nikakršne ločnice (popolno prekrivanje zakonskih znakov), pa bi bila podana antinomija pravnega reda, ki je v nasprotju z načeli pravne države (2. člen Ustave RS) in posega v načelo zakonitosti v kazenskem pravu (prvi odstavek 28. člena Ustave RS).
Primerjava in concreto
Temeljno obliko kaznivega dejanja javnega spodbujanja sovraštva, nasilja ali nestrpnosti po prvem odstavku 297. člena KZ-1 stori, kdor javno spodbuja ali razpihuje sovraštvo, nasilje ali nestrpnost, ki temelji na narodnostni, rasni, verski ali etnični pripadnosti, spolu, barvi kože, poreklu, premoženjskem stanju, izobrazbi, družbenem položaju, političnem ali drugem prepričanju, invalidnosti, spolni usmerjenosti ali katerikoli drugi osebni okoliščini, in je dejanje storjeno na način, ki lahko ogrozi ali moti javni red in mir, ali z uporabo grožnje, zmerjanja ali žalitev.
Kaznivo dejanje je umeščeno v 29. poglavje KZ-1, ki vsebuje kazniva dejanja zoper javni red in mir. Z inkriminacijo se primarno varuje javni red in mir, ki predstavlja skupnost vrednot, pomembnih za sobivanje ljudi v najširšem smislu. Ob tem ne gre prezreti, da je kaznivo dejanje posameznika usmerjeno zoper deprivilegirane, ogrožene in ranljive družbene skupine na način, da prizadene njihovo dostojanstvo, na podlagi česar je mogoče sklepati, da se z inkriminacijo varuje tudi ugled in pravice oseb oziroma človeško dostojanstvo.
Storilec kaznivega dejanja, ki je lahko vsak, se kaznuje z zaporom do dveh let, dejanje pa lahko izvrši le z direktnim (in ne morebiti eventualnim) naklepom. Spodbujanje ali razpihovanje mora biti izvršeno javno, torej tako, da sporočilo doseže širšo javnost oziroma vnaprej nedoločen odprt krog ljudi, sama vsebina ravnanja pa mora širiti sovraštvo, nasilje ali nestrpnost. Sodišča štejejo, da je zakonski znak spodbujanja podan, če storilec izziva, poziva, ščuva ali hujska k nevarnemu stanju, razpihovanje pa predstavlja situacijo, ko storilec razširja nevarno stanje ali ga potencira. Taka ravnanja storilca morajo biti uperjena zoper katero od deprivilegiranih družbenih skupin ali njenega pripadnika na podlagi ene izmed izrecno navedenih osebnih lastnosti, po kateri je ta skupina ali pripadnik prepoznaven.
ESČP opredeljuje, da gre praviloma za nezaščiteno družbeno manjšino ali skupino oseb, ki je povezana z zgodovino zatiranja ali neenakosti, se sooča z globoko zakoreninjenimi predsodki, sovražnostjo in diskriminacijo ali je ranljiva iz kakšnega drugega razloga in zato načeloma potrebuje večjo zaščito pred napadi nanjo. Nenazadnje mora biti storilčevo ravnanje tako, da z njim lahko ogrozi ali moti javni red in mir ali pa mora za dosego svojega namena uporabiti grožnje, zmerjanje ali žalitve. Izvršitveni način tega kaznivega dejanja je določen alternativno, pri čemer je treba v okviru presoje izpolnjenosti zakonskih znakov kaznivega dejanja pri prvi obliki presoditi, ali bi ravnanje storilca potencialno (lahko) ogrozilo ali motilo javni red in mir, za drugo obliko pa zadošča, da storilec svoj namen realizira z enim izmed prej navedenih ravnanj ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Primož Križnar: Spodbujanje sovraštva ali nestrpnosti: meja med prekrškom in kaznivim dejanjem ali na portalu Pravna praksa, 2019, št. 17-18
