A vrnimo se na temo. Letos bo minilo četrt stoletja, reci in piši 25 let, odkar je bil sprejet prvi Zakon o kazenskem postopku v samostojni Republiki Sloveniji. To je treba omeniti, ker se mi, kadarkoli se pogovarjamo o njegovih spremembah, pred očmi vedno znova pojavi odstavek iz poročila k sprejetju tega zakona. Ne vem, kdo je bil avtor (minister je bil takrat Miha Kozinc), a sporočilo tega odstavka sem si dobro zapomnil. Leta 1997 sem namreč opravljal pravosodni izpit in »novi« ZKP je bil pomemben del izpita. S sprejetjem zakona se je takrat mudilo, izhaja iz tega poročila, kazenski postopek je bilo treba prilagoditi zahtevam iz Ustave Republike Slovenije in zakonom, ki so nastajali v samem kazenskem pravu in organizaciji sodstva. In pri tem, tako avtor, si je vendarle treba vzeti čas, saj primerljivi predpisi v tujini nastajajo več kot deset let. Tako je novi ZKP, kot izhaja iz poročila, nastal kot novelirano besedilo Zakona o kazenskem postopku SFRJ. Kasneje, v drugi fazi, je vzneseno pisal avtor, pa bi se »pristopilo k celoviti zakonodajni reformi kazenske procedure, pri čemer bo potrebno predhodno opraviti določene znanstvene raziskave, strokovne posvete, proučiti tujo zakonodajo ter se opredeliti, kakšen tip kazenskega postopka (srednjeevropski, anglosaksonski ali nekaj tretjega), bi bil za nas najustreznejši«. Gre za dobesedni citat, ničesar nisem ne odvzemal ne dodajal.
Četrt stoletja po sprejetju in še leto povrhu, če štejemo k nastanku še besedilo poročila k sprejetju zakona, še vedno ne vemo, kaj hočemo in kam gremo, ZKP-1 pa ostaja mitični tekst, ki se občasno pojavi kot kak plah samorog, a takoj ponovno ponikne nazaj v računalnike prav tako mitičnih oseb, ki naj bi ga ustvarjale.
Kljub trem pravnim fakultetam in več kot sposobnim strokovnjakom, šolanim v tujini in doma, od blizu in daleč, kljub številnim študijam, posvetom, raziskavam, seminarjem in še in še in še ... Kljub pomanjkljivostim, ki se vedno znova kažejo skozi sodbe EKČP, skozi empirične ugotovitve raziskav, ki so jih izdelali ali pri njih sodelovali nedvomno kompetentni strokovnjaki, od katerih – če omenim samo Katjo Šugman Stubbs (Izhodišča za nov model kazenskega postopka) in Marka Bošnjaka (Potek kazenskih postopkov v Sloveniji) – dva sedaj aktivno delujeta kot sodnika najvišjih sodnih forumov države Slovenije (ustavna sodnica Stubbs) oziroma celo evropskega civilizacijskega prostora (Marko Bošnjak kot sodnik Evropskega sodišča za človekove pravice). Kljub temu, da so v neposredni soseščini (ki smo jo, odkrito ali prikrito, dojemali kot inferiorno in še dodatno obremenjeno z vojnim dogajanjem) to storili že leta 2008 oziroma 2011 (Hrvaška, Srbija). Uspelo jim je v manj kot desetih letih, kar naj bi bil nekako pričakovani rok, kot je mogoče razumeti avtorja zgoraj citiranega poročila, ali še prej (BiH). Še vedno ne vemo natančno, kakšen postopek bi sploh bil primeren, niti ne, kakšna naj bo vloga udeležencev, kakšna narava in značaj posameznih faz, ki se nujno pojavljajo kot del obravnave kaznivih dejanj.
Nikomur očitno ni do tega, da bi resno posegel v to »čobodro« od materije, ki danes sestavlja kazensko pravo v njegovi procesni razsežnosti. Čeprav je, in seveda bo ob tej moji izjavi završalo, obsežna novela Zakona o kazenskem postopku ZKP-K (Ur. l. RS, št. 91/2011) nakazala pravo smer. Iz več razlogov, predvsem pa, ker je v institutu predobravnavnega naroka in naroka za izrek kazenske sankcije končno ločila dva ključna segmenta kazenskega postopka: odločanje o krivdi in odločanje o kazni. Ker sedanja ureditev obdolženca v »rednem postopku« postavlja v nemogoč in v bistvu nepravičen položaj, saj se mora hkrati izrekati tako o dokazih o krivdi, pa tudi o morebitnih olajševalnih okoliščinah, pomembnih za izrek kazenske sankcije. Naj se nam zdi institut priznanja krivde (in sporazum o tem) še tako nenavaden, je vendarle to edini trenutek, ko ima obdolženi usodo v svojih rokah in lahko sprejema s tem v zvezi lastne odločitve. Ob sedanji ureditvi postopka je namreč glede tega bolj v pasivni vlogi in prepuščen logiki postopka, ki ostane zunaj njegovega vpliva. In to je blizu kršenja tiste zahteve glede sodnih postopkov, ki znotraj koncepta človekovih pravic zahtevajo, da človek posameznik nikoli ne sme postati njihov objekt.
Omenjena novela je v tem segmentu prinesla tudi zahtevo po večji aktivnosti in jasni vlogi strank v kazenskem postopku, vključno s potencialno prekludiranostjo. A tega si med sodniki nihče pri zdravi pameti ne upa prav dosledno izpeljati, vsaj dokler mu nad glavo visi Damoklejev meč 17. člena ZKP (materialna resnica). In prav glede dokaznega materiala, iz katerega je treba izluščiti dokazno podlago za takšno ali drugačno odločitev, je v praksi – za tem trdno stojim – največ problemov. Ker vse preostale kršitve, ki doživijo razveljavitev ali grajo tako Ustavnega sodišča kot ESČP, pogosto izvirajo iz občutka potrebe, da se neko dejanje, ki je moralno sporno, tudi kazensko sankcionira. Zadeva ni tako nepričakovana – Mirjan Damaška v svoji knjigi Obrazi pravosodja in državna oblast izrecno navaja za arhetip aktivistične države, da se v njej nobena oseba ne sme izogniti obsodbi zgolj zato, ker njenega ravnanja, ugotovljenega kot nevarnega ali škodljivega za državni interes, ni mogoče spraviti v zakonski opis kaznivega dejanja. Če greste recimo pogledat kaznivo dejanje poslovne goljufije, ki je nastalo iz potrebe, da se sankcionira ravnanje naših »ah in oh« gospodarstvenikov, ki so občasno svobodo tržne ekonomije razumeli kot svobodo Divjega zahoda ZDA – kar 18 let je trajalo, da je bilo s sodbo Vrhovnega sodišča I Ips 93283/2010 z dne 21. 9. 2017 naloženo, da je treba bistveno bolj konkretizirati dejanske okoliščine, ki zanesljivo in izkustveno kažejo na obstoj zakonskega znaka preslepitve, ter da to spada tako v tenor obtožnega akta kot tudi sodbe. In številni še danes pravilno ne razumejo obupane izjave pokojne državne tožilke Zdenke Cerar, da vsaka svinjarija še ni nujno kaznivo dejanje.
Sam sem vedno znova obupan nad, drugače ne morem tega imenovati, »mutenjem« pri tistem delu procesa, ki se po moji oceni giblje na robu, od prisotnosti različnih uradnih zaznamkov policije do zaslišanj, ki jih sicer neposredno ne smem uporabiti ali se nanje sklicevati, če ne izvedem nekih milo rečeno šamanskih potez, s katerimi postane njihova uporaba sicer legalna, a z grenkim priokusom. Ali pa to, da se morajo v svetem imenu zgoraj citiranega 17. člena izvajati ogledi zunaj sodišča, ker so jih nepopolno ali nezadostno opravili tisti, ki bi to morali, ne da bi imel pooblastilo, da jih opozorim na staro rimsko reklo Da mihi factum, dabo tibi ius. Tako pa se pričakuje, kot je to absurdno logiko opisala izkušenejša kolegica, da bo pač sodnik poskrbel za »uspeh spisa«.
Že nekaj izkušenejših kolegic in kolegov me je vprašalo, zakaj si te zadeve tako ženem k srcu, da so stvari pač take, kot so. A prav pred kratkim so, tudi zaradi te absurdne ureditve, skozi blato vlačili kolegico, ki je stoično in s tevtonsko natančnostjo vodila najzahtevnejše postopke in za katero glede odnosa do svoje funkcije, podobe in dela sredi noči dam roko v ogenj. A jo tudi, ker sem sam soočen s tovrstnimi težavami, razumem in žal ni edina. Vem, da je te zadeve mogoče speljati bolje, če se le natančneje razmisli o tem, kakšno vlogo naj danes sploh ima kazenski sodnik, sploh pa če se delo organizira kot realen delovni proces, ne pa fantazija, ki v strokovnem smislu že dolgo meša olje in vodo. Korak k večji adversarnosti in aktivnosti strank v kazenskem postopku je nujen, prav tako pa odgovornost za uspeh ali neuspeh. Pika.
Na Pravni fakulteti so nas učili, da so Zakon o splošnem upravnem postopku v Kraljevini Jugoslaviji delali 20 let, in to navajali kot primer dolgega, a premišljenega postopka. V tem smislu lahko pripravljavcem novega ZKP-1 že sedaj čestitam – dobrih 25 let bo ob sedanjem stanju tehnike in informacijskih možnosti gotovo privedlo do akta, ki bo po svoji vsebini in rešitvah najboljši v naši galaksiji, času, prostoru in zavesti.
Nobelova nagrada po mojem mnenju avtorjem ne uide ... ali pa bo vsaj papež zadevo priznal za čudež. Kot bi rekli tisti v rajnki državi, kjer jim je to že uspelo izvesti – ako ima Boga.
