Ustavno pritožbo javnega organa je Ustavno sodišče razumljivo zavrnilo (Up-17/17-7), češ da v tem primeru pritožnik ni imel aktivne legitimacije, saj »je … ravnal v vlogi oblastnega organa (ex iure imperii). V takem položaju pa glede na naravo človekovih pravic ne more biti nosilec teh pravic. Zgolj dejstvo, da je bil pritožnik stranka v postopku pred sodišči, njegovega položaja oblastnega organa v razmerju do predmeta upravnega spora, v katerem je bila izdana izpodbijana sodna odločba, ne spremeni« (4. točka sklepa).
Podobno Ustavno sodišče ni sprejelo v vsebinsko obravnavo pritožbe (Up-969/16-7), ki ju je v imenu starih staršev vložil odvetnik. Zakaj, ni jasno, saj si težko predstavljamo pomembnejše družbeno in pravno zadevo iz zadnjega leta življenja slovenskega javnega prostora. Sklep žal ni obrazložen, saj sporoča le, da niso bili izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena Zakona o ustavnem sodišču, ki določa, da se »ustavna pritožba … sprejme v obravnavo: če gre za kršitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki je imela hujše posledice za pritožnika, ali če gre za pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve.« Kaj res ni bil izpolnjen vsaj eden od zgornjih pogojev?
Verjetneje se zdi, da si je Ustavno sodišče enostavno umilo roke in prepustilo, da bo Evropsko sodišče za človekove pravice čez nekaj let odločalo o tem vprašanju, kar je popolnoma v nasprotju z neprestanimi pozivi istega sodišča, da morajo države članice Sveta Evrope izboljšati domače varstvo človekovih pravic, ki je vedno primarno. Enako ta zadeva odpira staro vprašanje o nizkem odstotku ustavnih pritožb, ki jih Ustavno sodišče sprejme v obravnavno, in visokem odstotku tistih, ki jih popolnoma brez obrazložitve zavrne.
Države imajo pod pravico do zasebnega in družinskega življenja dvakratno, negativno in pozitivno obveznost. Namen 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin je zavarovati posameznika pred samovoljnimi odločitvami državnih organov. Države po eni strani ne smejo preko svojih državnih organov dejavno posegati v družinsko življenje, po drugi strani pa morajo dejavno uresničevati in varovati posameznikovo pravico do družinskega življenja. Po prvi negativni obveznosti se morajo države vzdrževati vseh ukrepov, ki bi posegali v že obstoječo in trajno družinsko življenje med posamezniki. Iz sodne prakse jasno izhaja, da za družinsko življenje ni potrebna le krvna vez, temveč je pomembnejša tesna čustvena vez med posamezniki. Čustvena vez se med družinskimi člani ustvarja s pogostimi in kakovostnimi stiki v daljšem časovnem obdobju. Če ni čustvene povezave med sicer biološko povezanimi družinskimi člani, med njimi tudi ne bo družinskega življenja. Evropsko sodišče za človekove pravice v zadevi Scozzari in Giunta v Italija (št. 39221/98 in 41963/98, 13. julij 2000) denimo ni ugotovilo družinskega življenja med vnukinjo in njeno babico, ki je živela v drugi evropski državi in z njo ni vzdrževala trajnih in pogostih družinskih stikov, zaradi česar so državne oblasti uživale polje proste presoje, da ji ne podelijo skrbništvo.
Vrhovno sodišče je že pred časom ugotovilo, kar je bilo strokovni in laični javnosti jasno že takoj, da v tem konkretnem primeru družinsko življenje obstaja tudi med starimi starši in vnuki (glej denimo sodbe Evropskega sodišča Bronda v Italija, št. 22430/93, 9. junij 1998, 51. odstavek; Manuello in Nevi v. Italija, št. 107/10, 20. januar 2015, 50. odstavek; Kruskić v Hrvaška, št. 10140/13, 25. november 2014, 108. odstavek). Ta primer je še toliko bolj zapleten, ker ni jasno ali so državne oblasti izpolnile svoje pozitivne obveznosti glede pravice do življenja, in so si res prizadevale, in storile vse, da bi preprečile arbitrarni poseg v življenje mame obeh otrok. Na državnih oblasteh torej je, da same preprečijo takšne in podobne kršitve človekovih pravic.
Odvzem otrok in namestitev v rejniško okolje je izjemno hud poseg v obstoječe družinsko življenje, ki ga Evropsko sodišče dovoljuje le v izjemnih primerih, ko bi lahko prišlo do resne škode za otrokovo razvoj ali zdravje. V nasprotnem primeru gre za kršitev negativne državne obveznosti do uresničevanja družinskega življenja. Evropsko sodišče je že v zadevi Furman v Slovenija (št. 16608/09, 13. januarja 2015) zapisalo, da je »namestitev pritožnikovih otrok v rejniško družino in omejitev stikov z njimi vmešavanje v pritožnikovo pravico do spoštovanja družinskega življenja« (82. odstavek sodbe). Evropsko sodišče je v zadevi Furman v Slovenija še zapisalo: »Osuplo zaradi skrajnega in pretirano dolgega skupnega trajanja postopkov določitve stikov in izvršbe, to je skupaj več kot štirinajst let, Sodišče ugotavlja, da slovenske oblasti niso izpolnile svoje obveznosti po 8. členu ter pritožnikove vloge za odločbo o stikih in njeno izvršbo niso obravnavale s potrebno skrbnostjo. Sodišče zato ugotavlja, da postopkovne zahteve, vsebovane v tem členu, niso bile izpolnjene«, s čimer je ugotovilo kršitev 8. člena Evropske konvencije (122. odstavek sodbe). Strokovna javnost se zato upravičeno sprašuje in istočasno dvomi v upravičenost odvzema koroških dečkov. Evropsko sodišče bo moralo zato izjemno natančno presoditi celotni kontekst primera, pri čemer bo dokazno breme na državi, da dokaže obstoj razumnih in tehtnih razlogov za premestitev dečka v rejniško družino.
Družinsko življenje sodi v tisto območje svobode posameznika, kamor država, razen v res izjemnih primerih ne sme posegati. Slovenska država ima slabe izkušnje z uresničevanjem 8. člena Evropske konvencije, saj se pojavljajo sistematični in vsesplošni problemi, zaradi česar bi pri vsaki odločitvi o odvzemu otrok in namestitvi v rejništvo morali odločati s tresočo se roko. Državni organi bi morali odločitev v konkretnem primeru, po odločitvi Vrhovnega sodišča o nezakonitosti odvzema, vsaj še enkrat tehtno in skrbno premisliti ter pretehtati ali ni že skrajni čas za vrnitev vnukov starima staršema. Tako se lahko v konkretnem primeru izognejo ponovitvi sodbe v zadevi Furman in zagotovijo učinkovitejše varstvo družinskega življenja v podobnih sedanjih in prihodnjih primerih.
