Dvojnost, razliko med formo in vsebino, med tistim, kar je, in tistim, kar bi lahko bilo ali bi moralo biti, lahko očitamo tudi marsikateri družbeni instituciji in številnim pravnim pravilom – bodisi zato, ker jih pogojuje dvojnost posameznikov, ki pomembno ali odločilno vplivajo na njihov obstoj in delovanje, bodisi zato, ker je ta dvojnost odraz trajno ambivalentnega odnosa med njihovimi elementi in značilnostmi. Dvojnost, tudi bipolarnost, vznika iz kontroverznega, dinamičnega, raznolikega in včasih protislovnega razmerja med formalno zakonitostjo in pristno pravnostjo, med zavezujočim in upravičenim, med pravno formalnim in ustavno sprejemljivim, končno pa med legalnostjo in legitimnostjo.
In prav ta dvojnost se zdi posebej intelektualno in strokovno izzivalna… V problemu legitimnosti sem zaslutil posebno vznemirljivost. Legitimnost se mi je v povezavi s pravom zazdela predmet in rezultat najintenzivnejšega usklajevanja razuma s pristnim odražanjem vsakomur lastne moralne identitete. K legitimnosti sem sprva študijsko pristopil s predsodkom ali prejudicirano. Ta problem se mi namreč že na začetku in po intuitivnem občutku ni zdel ne primeren ne vreden tehničnega ali golega formalističnega opisovanja. Pri sebi sem takoj prepoznal namero, da legitimnosti ne bom razvrednotil ali poenostavil s tehničnim, formalističnim, tipiziranim ali drugače metodološko poenostavljenim opisovanjem. Razliko med formo in vsebino sem sicer razumel in jo še razumem kot trajno problemsko polje pravne znanosti, a ne tudi kot dva ločena učna predmeta.
Legitimnost poskušam razumeti, opisovati in utemeljevati kot iskanje temeljev, ki določajo normativno identiteto našemu civilizacijskemu okolju, in hkrati kot iskanje kriterijev, od katerih je odvisna »vrednost« našega institucionalnega sveta, predvsem pa vrednost odločitev, ki ta svet določajo, (so)oblikujejo in usmerjajo kot zavezujoče odločitve. Legitimnost razumem predvsem kot problem upravičenosti, da je institucionalno okolje takšno, kakršno je, da nastaja in obstaja tako, kot ga opazujemo, vidimo in živimo, da človek od sebe in drugih pričakuje in terja vse tisto, kar mora ter sme pričakovati in terjati, da se ves čas in povsod sprašuje, ali je to, kar opazuje, kar živi in kar je končno on sam, dovolj dobro zanj kot osebo in pripadnika družbe. Legitimnost razumem in obravnavam kot sicer zapleten in pester, multidimenzionalen in multidisciplinaren koncept, pri katerem pa imata odločilno besedo vsebina in odgovornost: kako živeti v najširšem pomenu besede, kako določati in presojati vrednost institucionalnega okolja, kako ustvarjati razumne okoliščine za racionalno in moralno življenje, kako vzpostavljati in uresničevati odgovornost za skupno življenje ter, ne nazadnje, kako omogočiti in zagotoviti maksimum odgovornosti in upravičenosti, ko gre za pravila, institucije, odločitve in oblast.
Temeljne človekove pravice in svoboščine opazujem kot tisto, kar tvori vsebinsko jedro legitimnosti. Legitimnost se zdi problem vrednosti in upravičenosti. Temeljne človekove pravice in svoboščine se zdi primerno sprejeti kot nekaj, kar je racionalno priznano in moralno utemeljeno. Oblika in vsebina človekovih pravic se zdi na mestu kot minimalni normativni standard upravičenosti, sprejemljivosti in legitimnosti oblasti, institucij, pravil in zavezujočih odločitev. Zdi se tudi, da so morala in razum, politika in pravo, forma in vsebina, izvori in kriteriji legitimnosti, postopki legitimiranja in kriteriji legitimnosti, formalna legalnost in materialna legitimnost trajno povezane koncepcije, in sicer predvsem ko je govora o oblastnem odločanju in človekovih pravicah. Tisto, kar vzpostavimo ali o čemer odločimo, se zdi nujno (kot pojasnjuje Habermas) vselej tudi utemeljiti in upravičiti. Temelji za svobodno in racionalno delovanje se zdijo moralni. Moralo pa velja razumeti deontološko, kot iskanje za vse enako dobre rešitve, sposobne posplošitve ali univerzalizacije.
Temeljne prvine ustavnega prava, kot so raznovrstni institucionalizirani postopki, človekove pravice in svoboščine, ljudstvo, volja večine, suverenost, institucije oblasti, vladavina prava, socialna država in druge, lahko postavimo v središče poskusov utemeljitve legitimnosti. Pri utemeljevanju nekaterih prvin, na primer suverenosti, delitve oblasti, vladavine prava in ustavnosodnega pravotvorja, pa velja sprejeti nekatere drugačne, prenovljene pristope. Do ustavnega sodstva velja biti v tem oziru posebej pozoren, in to iz več razlogov, ki se zdijo logični in prepričljivi.
Prvič, legitimnost se veže na določene temelje in izvore legitimnosti, hkrati pa na določene kriterije zagotavljanja legitimnosti. Legitimnost in legitimiranje sta predvsem proces, ravnanje, odvijanje, tok ali pot. Gre za proces, v katerem se pod določenimi institucionalnimi pogoji in v skladu z določenimi logičnimi predpostavkami enkratno uresničuje ali uporablja razum, moralo ter vse ostale procese in značilnosti, ki opredeljujejo človeka kot misleče, čuteče in delujoče bitje. V ta proces seveda niso vključeni le posamezniki, temveč predvsem institucije. Med njimi pa ima ustavno sodstvo zagotovo poseben položaj. Logično je, da se med zavezujočimi odločitvami končno sprejme zavezujočo odločitev, ki obvelja nad vsemi dotedanjimi odločitvami. V tem oziru predstavlja ustavno sodišče vrh nacionalnega institucionalnega procesa pravnega odločanja in enkratno institucijo z vidika uporabe, razumevanja in ustvarjanja prava. Na poseben ali enkraten način morajo v procesu ustavnosodnega pravotvorja priti do izraza in veljave prav razum namesto samovolje, »ratio« namesto »voluntas«, samoomejevanje namesto arbitrarnosti, moralni pogledi namesto političnega egoizma, strokovne veščine namesto populizma, znanstvena metodologija pravniškega vrednotenja namesto pragmatičnih mešetarjenj, družboslovna multidisciplinarnost in multidimenzionalnost namesto strankarskega enoumja, moč argumenta namesto argumenta moči, strokovni in prepričevalni nadzor in omejitve dejanske dnevnopolitične moči, razpravno soočanje strokovnih stališč in podobno.
Na eni strani so torej značilnosti ustavnosodnega odločanja tiste, ki so posebnega pomena za problem legitimnosti in celoten proces legitimiranja, na drugi strani pa ima ustavno sodišče kot institucija poseben položaj v procesu zagotavljanja legitimnosti organov, institucij, postopkov in odločitev. Končno ima ustavno sodišče enkratno pedagoško in institucionalno vlogo v procesu univerzalnega razpravnega soočanja mnenj in pogledov o tistem, kar imamo za pravilno, dobro, prepričljivo in upravičeno – legitimno.
Drugič, pogled na ustavno sodstvo in ustavnosodno pravotvorje, ki mu pritrjujem ali se zanj zavzemam, se nekoliko odmika oziroma razlikuje od konvencionalnega pogleda, kakršen prevladuje v slovenski pravni znanosti, v prevladujoči pravni teoriji ter ustavnopravni tradiciji srednjeevropskih in vzhodnoevropskih držav, ne nazadnje pa tudi od teoretičnih izhodišč in dognanj utemeljiteljev ustavnega sodstva na evropskih tleh. Mislim predvsem na Hansa Kelsna. Ustavno sodišče velja nekoliko »drugače« umestiti v problemsko polje legitimnosti, v proces legitimiranja zavezujočih odločitev in v proces sprejemanja zavezujočih odločitev, ki so legitimne, kot so storili njegovi evropski ustanovitelji. Njegova institucionalizirana družbena vloga in delovanje terjata teoretično-utemeljitvene in legitimacijske spremembe. Posebej pozorni moramo biti na izhodiščno dejstvo, da tudi ustavna sodišča ustvarjajo pravo in da niso več zgolj negativni zakonodajalec. Utemeljevanje takšnega prepričanja vključuje poudarke sodobnega pomena ter temeljnih značilnosti človekovih pravic in svoboščin, tudi značilnosti njihovega razumevanja, zagotavljanja, uresničevanja in ustvarjalnega interpretiranja.
Ne gre spregledati niti modela ustavne demokracije, kot se je prevladujoče uveljavil v Evropi, na nacionalni in nadnacionalni ravni (Sloveniji na primer pripisujem identiteto modela temeljske ustavne demokracije, ki je v središče postavila temeljne človekove pravice in svoboščine ter temeljna ustavna načela). Ta model velja povezati z metodološkimi značilnostmi delovanja ustavnega sodišča. Ob iskanju metodologije za samorazumevanje ustavnega sodišča in njegovo odločanje ne gre brez poudarkov o preseženosti razumevanja te institucije kot zgolj negativnega zakonodajalca, o pričakovanjih do ustavnosodnega prebijanja in preseganja pravniškega formalizma, zakonskega črkobralstva, ali avtoritarnega legalizma rednih sodišč; pa o preseganju klasične ideje liberalizma predvsem z idejo o socialni državi in doktrini o njenih pozitivnih ustavnopravnih obveznostih; tudi o dogmatičnosti razlikovanja med formalnimi in neformalnimi pravnimi viri, o pomenu in vrednosti obrazložitev vsakokratne odločitve ustavnega sodišča in ločenih mnenj ustavnih sodnikov, o nujnih potezah samorazumevanja lastne vloge s strani ustavnih sodnikov in o nekaterih drugih elementih ustavnega sodstva. Izhodišče legitimnosti ustavnega sodstva in značilnosti njegovega delovanja pa leži, kot se zdi, predvsem v legitimnosti ter značilnostih človekovih pravic in svoboščin.
Človekove pravice velja umestiti v politični in pravni sistem kot osrednje vrednostno merilo legitimnosti. Opazovati ga gre kot element trajnega procesa iskanja, utemeljevanja in sprejemanja odločitev, za katere verjamemo, da so najboljše možne. Temeljna značilnost tega procesa pa naj bo razumljena kot razpravno soočanje argumentov, ki so racionalno prepričljivi in moralno utemeljeni.
Kriterije legitimnosti se zdi smiselno povezati s težnjo po univerzalizaciji. Prvi, univerzalni pogoj za to, da bodo temeljne človekove pravice in svoboščine nekoč zares postale univerzalne, se namreč zdi trajna in prepričljiva zamenjava argumenta moči z močjo argumenta. Po tej poti je treba zagotavljati tudi moč sodne veje oblasti, kar je pogoj za pristno vladavino prava. Potemtakem se mora pri ustvarjalnem razlaganju ustavnih norm tudi ustavno sodišče postaviti v položaj iskanja in utemeljevanja najboljšega možnega argumenta v prid določeni odločitvi, ki ga je mogoče posplošiti ali univerzalizirati. To pomeni, da tudi v okviru ustavnosodnega pravotvorja ne sme iti za uveljavljanje partikularnih interesov ali vrednot, da ustavnih pravic ne gre razumeti kot pravno zavarovanih interesov ali vrednot le določene politične skupnosti in da odločanje ne sme biti usmerjeno v etično samorazumevanje države in državljanov kot zaprte ali odmaknjene politične skupnosti. Zavrniti gre teleološki pristop, ki je tako zelo značilen na primer za številne znamenite ameriške ustavnopravnike in politične filozofe. Pri ustavnosodnem pravotvorju in metodološkem samorazumevanju ustavnega sodišča mora verjetno iti za univerzalizacijo, posploševanje, iskanje odgovora na vprašanje, kaj je v konkretnem trenutku najboljša možna odločitev za kogarkoli, kaj je ustavnopravno najpravilnejše in najboljše samo po sebi glede na ustavna normativna izhodišča, kaj so in kakšni so univerzalni interesi in vrednote, ki naj bodo pravno zavarovani, kako z univerzalizacijo presegati okvire posamezne politične skupnosti. Zavzemati se gre za deontološki pristop. Sam ga opazujem kot postavljenega v središče procesa, v katerem se zagotavlja legitimnost zavezujočih odločitev, ta proces pa razumem kot trajno skrb in trajni trud za racionalno in moralno utemeljeno odločanje. To naj poteka v institucionalno zagotovljenih razumnih okoliščinah za sprejemanje najboljših možnih odločitev. Pomeni naj trajno pot in naj se ne osredotoča na končni cilj, ki bi ga bilo mogoče trajno doseči, izčrpati ali absolutno določiti. Ustavno sodišče ima v procesu zagotavljanja takšnih sistemskih okoliščin nadvse pomembno, včasih pa tudi odločilno vlogo.
Z ustavnopravnega zornega kota velja k problemu legitimnosti pristopiti z uporabo teoretične predpostavke, da so vsakokratna materialna in procesna pravila, predvsem pa normativni ustavni temelji dovolj dobri za vse ali celo najboljši možni, da so predmet največjega možnega oziroma praktično dosegljivega strinjanja, da sicer niso predmet popolnega soglasja, so pa hkrati daleč od prevladujočega ali celo popolnega nesoglasja, da so rezultat dobre pretehtanosti, racionalne prepričljivosti in moralne utemeljenosti. Tako določen proces odločanja, tako sprejeta pravila odločanja in tako razumljeni kriteriji upravičenosti in sprejemljivosti so potem lahko teoretično predpostavljeni kot predmet konsenza. Ta konsenz se osredotoča na proces odločanja in njegove temeljne predpogoje, torej na »pot« za odločanje in sprejemanje zavezujočih odločitev, ne pa morebiti na končni, absolutni ali trajni cilj. Konsenz ne more niti predpostavljeno obstajati glede vseh stališč in odločitev, lahko pa je zelo prepričljivo predpostavljen glede pogojev in okoliščin institucionaliziranega odločanja ali sprejemanja zavezujočih odločitev. Ti morajo biti racionalno priznani in moralno utemeljeni ter ves čas izpostavljeni kritični vsebinski presoji. Tudi sodobna ustavna demokracija naj bo potemtakem razumljena kot pot, ne kot cilj – torej kot proces, ne kot statika.
Z vidika vladavine prava se zdi odločilnega pomena poudariti nadvse pomembno, pravzaprav odločilno razliko med strahom pred vladavino sodnikov in realnostjo vladanja s sodniki (kar odlično pojasni npr. Stone Sweet). Prvo, strah pred vladanjem sodnikov, se včasih zdi nedostojno sprenevedanje in nazadnjaško trmarjenje, s katerima dogmatična in konzervativna pravna gledanja branijo nekdanje, stare in iztrošene legitimacijske temelje političnega in pravnega sistema pred spremembami. Potrebo po teh spremembah poudarja tudi materialna, razpravna in proceduralna teorija legitimnosti, ki sem ji naklonjen. Drugo, vladanje s sodniki, pa je realnost, ki se zdi tudi pogoj tako za pristno vladavino prava kot za ustavnost demokracije.
Prevladujoče učenje o nekaterih pomembnih segmentih sodobnega ustavništva v slovenski pravni znanosti - se zato zdi - deloma teoretično neposrečeno, argumentativno neprepričljivo, vsebinsko pomanjkljivo ali konceptualno protislovno.
Op.: Besedilo je del avtorjevega predgovora v monografiji Teorija legitimnosti in sodobno ustavništvo (Univerza na Primorskem, 2014, v sklepnem tisku).
