Ustava RS določa, da so v Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino ter, da smo pred zakonom vsi enaki.
Kaj pravzaprav pomeni enakost? »Pravilo palca« bi se glasilo, da moramo enake okoliščine tudi enako vrednotiti oziroma jih moramo vrednotiti glede na isti razlikovalni znak, ki pa ne sme biti nedopusten. Seveda velja tudi obratno: različne primere oziroma okoliščine je potrebno vrednotiti različno. Že sama ustava določa sklop nedopustnih razlikovalnih znakov: narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj ali katerokoli drugo osebno okoliščino. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR) nedopustne razlikovalne znake za potrebe delovnega prava nadalje podrobneje določa: Delodajalec mora kandidatu oziroma delavcu zagotavljati enako obravnavo ne glede na narodnost, raso ali etnično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barvo kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vero ali prepričanje, starost, spolno usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali drugo osebno okoliščino v skladu s tem zakonom, predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Zakon torej našteva nedopustne razlikovalne znake, pri čemer je mogoče razumeti, da so ostali razlikovalni znaki dopustni oziroma sprejemljivi. Še več; zakon določa celo primere oziroma okoliščine, ko je delodajalec dolžan delavca obravnavati drugače. Starejšemu delavcu na primer pripada večje število dni letnega dopusta, ni dolžan delati ponoči, ni dolžan opravljati nadurnega dela in podobno. Določene razlikovalne okoliščine, ki so v eno smer nedopustne, v drugo smer ustvarjajo pravilo obveznega razlikovanja; od delodajalca terjajo razlikovanje na podlagi starosti, invalidnosti, telesne okvare, starševstva in podobno. Potrebno je razumeti, da gre v navedenih primerih za varovalne določbe, ki kompenzirajo posledice določene dejanske razlikovalne okoliščine. Zakon namreč šteje, da potrebujejo npr. starejši delavci več časa za počitek in regeneracijo svojih delovnih sposobnosti in podobno. Gre torej za pozitivno diskriminacijo, ki pa je še vedno diskriminacija.
Ali je pozitivna diskriminacija vedno pravična?
Pravičnost je vsebinsko izvotljen pojem, ki mu vsakokratno vsebino daje šele vsakokraten sistem vrednot in objektivizirana subjektivna ocena relevantnih okoliščin. Te vrednote oziroma okoliščine so lahko vrednote, ki jih pripoznava kot legitimne celotna družba, določena skupina posameznikov ali pa le posamezniki. Vrednote in merila posameznika niso vedno skladne s »povprečnimi vrednotami«, ki tvorijo pravičnost, zato se zastavlja vprašanje ali je npr. z vidika delavca samohranilca pravično, da pridobi oseba, ki je dopolnila 55 let, tri dni dodatnega letnega dopusta, sam pa ima le enega dodatnega. Ali so potrebe starejšega delavca po počitku in regeneraciji res večje od potreb očeta samohranilca? Je torej pozitivna diskriminacija a priori tudi pravična? Neizbežno je ugotoviti, da je tudi pozitivna diskriminacija še vedno diskriminacija in zato vsaj individualno krivična, četudi zasleduje »povprečne vrednote«, ki bi jih lahko opredelili kot en segment družbenih vrednot.
Vprašanje enakosti in kriterijev v delovnem pravu
Vprašanje enakosti v delovnopravni odnosih ni »eksotika« ampak spada v že dnevni repertoar vsakega delodajalca, ki se sprašuje: Ali moram vsem zaposlenim izplačati enak znesek regresa? Ali moram vsem delavcem izplačati božičnico? Ali moram dati vsem enako število dni letnega dopusta? Ali moram vse delavce za enako delo enako plačati?...
Naj izpostavljeno dilemo prikažem na primeru: Kot delodajalec se ob koncu leta odločim, da bom le enemu delavcu od stotih zaposlenih izplačal božičnico, četudi me k izplačilu ne zavezuje noben predpis. Je ta delavec dosegal nadpovprečne delovne rezultate? Ni. Ima ta delavec posebna znanja ali izobrazbo? Nima. Odstopa ta delavec v čemerkoli od ostalih delavcev? Ne. Popolnoma samovoljno in v odsotnosti vsakršnih kriterijev sem se odločil, da bom enemu delavcu izmed hipotetično enakih delavcev izplačal božičnico, vsem ostalim pa ne. Sem s tem diskriminiral preostale zaposlene?
Poglejmo po vrsti: Zakon prepoveduje neenako obravnavo zaradi katerekoli osebne okoliščine, ki jo navaja zakon: narodnost, rasa ali etnično poreklo, nacionalno in socialno poreklo, spol, barva kože, zdravstveno stanje, invalidnost, vera ali prepričanje, starost, spolna usmerjenost, družinsko stanje, članstvo v sindikatu, premoženjsko stanje ali druga osebna okoliščina v skladu s predpisi o uresničevanju načela enakega obravnavanja in predpisi o enakih možnostih žensk in moških. Diskriminacija je torej neupravičeno razlikovanje, ki temelji na enem izmed navedenih nedopustnih znakov.
Ali sem delavce neenako obravnaval? Zagotovo! Enemu sem izplačal božičnico, preostalim devetindevetdesetim pa ne. Ali sem katerega izmed zaposlenih diskriminiral? Zagotovo ne! Moja neenaka obravnava delavcev namreč ne izhaja iz nedopustnega razlikovalnega znaka.
Kaj pa kriteriji? Bi jih moral imeti, ali pa je pravno sprejemljivo tudi, da so delavci glede nadgradnje pravic, nad standardom, ki ga določa zakon, kolektivne pogodbe in morebitni splošni akt, lahko prepuščene samovolji delodajalca? Zakon in ostali delovnopravni akti namreč določajo le minimalne standarde, torej spodnji prag pravic delavcev, medtem ko zgornji prag pravic delavcev ni določen. Zakon tudi določa pravilo o hierarhiji delovnopravnih aktov: vsak hierarhično nižji delovnopravni akt lahko določa le širši nabor pravic oziroma obstoječe pravice priznava v večjem obsegu, razen če nadrejeni akt dopušča izjemo.
Zakaj bi torej lahko potrebovali kriterije? Opisani primer izplačila božičnice temelji na predpostavki, da imam zaposlene delavce, ki so v vseh relevantnih razlikovalnih znakih popolnoma enaki, takšne hipotetične situacije pa v praksi ne obstajajo? Ljudje se ne razlikujemo le po nedopustnih razlikovalnih znakih, ampak tudi po znanjih, sposobnostih, značaju, ambicijah, preferencah… Pravila oziroma v njih zajeti kriteriji ovrednotijo slednje navedene lastnosti delavcev na način, ki v družbi velja za pravičen in kot takšen gradi notranji socialni mir in eno izmed postavk kvalitetnega delovnega okolja. Po drugi strani kriteriji varujejo delodajalca pred neupravičenimi obtožbami diskriminacije. V primeru, da delavec zatrjuje diskriminacijo je namreč dokazno breme »ekskulpacije« na delodajalcu. Delavec torej ni dolžan dokazovati diskriminacije, ampak jo mora le verjetno izkazati, delodajalec pa mora dokazati, da ni ravnal na način, ki bi bil nedopusten. V takšnem primeru so kriteriji delodajalcu v pomoč, saj ravno z njimi lahko izkazuje objektivnost in korektnost svoje odločitve.
Kljub povedanemu je potrebno razumeti, da tudi kriteriji ne morejo veljati absolutno in brez izjem. Delovno razmerje je pogodbeno razmerje, kar pomeni, da se delavec in delodajalec prosto, vendar upoštevaje omejitve delovnopravnih pravil, dogovarjata o vsebini tega pogodbenega razmerja. Če sem npr. odličen varilec in dobim ponudbo drugega delodajalca, bom odšel do mojega delodajalca in mu povedal, kaj mi ponuja njegova konkurenca. Če me bo želel ohraniti pri sebi mi bo ponudil najmanj toliko dni letnega dopusta kot drugi delodajalec, najmanj takšno plačo kot drugi delodajalec, najmanj takšne ostale ugodnosti kot drugi delodajalec. To neizbežno pomeni, da bom imel bistveno višjo plačo, kot ostali zaposleni (in kakršno določajo akti, ki zavezujejo delodajalca), bistveno višji regres, bistveno več dni letnega dopusta… Kaj pa kriteriji?
V primerih, ko zakon ali drug delovnopravni akt ne določa obveznih kriterijev, je vloga kriterijev predvsem v poenostavitvi sistema in potencialnih anomalij, ki iz njega izhajajo. Kriteriji praviloma pridobijo legitimnost preko postopka njihovega oblikovanja in sprejemanja, torej v fazi, ko v večji ali manjši meri sodelujejo tudi zaposleni, bodisi neposredno ali preko svojih predstavnikov. Takšni legitimni kriteriji pa dobijo tudi lastnost »splošno pravičnih« in kot takšni zagotavljajo socialni mir.
Ali je lahko zakonsko dopustna neenakost zakonsko nedopustna?
Vrnimo se k božičnici iz prejšnjega poglavja in obrnimo le situacijo: vsem delavcem razen enemu izplačam božičnico. Je to diskriminacija? Nikakor! Je takšno ravnanje nezakonito? Nikakor! Kdaj pa lahko takšno zakonito ravnanje preraste v protipravno?
Predstavljajmo si, da ta delavec ni bil le edini, ki ni prejel božičnice. Predstavljajmo si, da je le dobil letni dopust le v predpisanem obsegu, predstavljajmo si, da je le on dobil regres le v zakonskem obsegu… Navedena posamezna ravnanja niso nezakonita vendar pa niz takšnih ravnanj lahko kaže na nedopusten vzorec.
Zakon določa, da je delodajalec dolžan zagotavljati takšno delovno okolje, v katerem noben delavec ne bo izpostavljen spolnemu in drugemu nadlegovanju ali trpinčenju s strani delodajalca, predpostavljenih ali sodelavcev. V ta namen mora delodajalec sprejeti ustrezne ukrepe za zaščito delavcev pred spolnim in drugim nadlegovanjem ali pred trpinčenjem na delovnem mestu.
Ali res ne moremo trditi, da mi nenehna slabša obravnava, četudi v okviru delovnopravnih predpisov, ne povzroča občutka manjvrednosti, izključenosti in tesnobe? Četudi ne gre za diskriminacijo, lahko daljši niz oziroma vzorec takšnih ravnanj razumemo kot obliko šikaniranja. Naj za primerjavo opomnim, da je tudi večina ravnanj, ki lahko vodijo v mobbing po sebi popolnoma zakonitih: delavcu ne dajem novih nalog/ne zagotavljam dela; dajem mu naloge v okviru njegovega delovnega mesta, ki pa niso potrebne; prestavim ga v pisarno, ki je odmaknjena od ostalih…
Za ohlajanje
Enakost ne pomeni in ne more pomeniti, da smemo ali bi smeli vse subjekte obravnavati enako. Osnovno pravilo je, da enako vrednotimo enako, različno pa različno, a ravno tu naletimo na bistveno vprašanje, na vprašanje, ki je lahko predmet spora. Kateri je tisti razlikovalni znak, ki opravičuje oziroma s katerim utemeljujem različno obravnavo subjektov, v konkretnem primeru delavcev. Nekatere znake, ki jih moram upoštevati kot razlikovalni znak, določa že zakon. Hkrati pa zakon določa tudi okoliščine, ki ne smejo predstavljati razlikovalnega znaka, t.i. nedopustni razlikovalni znaki. Zanimivo je to, da se nekateri razlikovalni znaki znajdejo na obeh »seznamih«; starost, starševstvo, invalidnost… Enkrat jih moramo upoštevati v smislu t.i. pozitivne diskriminacije, drugič pa jih ne smem uporabiti, saj predstavljajo nedopustno diskriminacijo.
Zakon seveda ne ureja vseh razlikovalnih znakov. Delodajalec se lahko izven zakonskega okvira sam odloča, kateri razlikovalni znaki so zanj relevantni oziroma na podlagi katerih okoliščin bo zaposlene nagrajeval, ali pa jim sistemsko odmerjal večji obseg pravic, kot jim gre na podlagi veljavnih predpisov. Pri tem je popolnoma prost in kriteriji praviloma niso potrebni, seveda pa so vsaj zaželeni. Zakaj? Delodajalcu dajejo orodje s katerim se brani pred neupravičenimi zatrjevanji diskriminacije ali drugih nedopustnih oblik ravnanj, hkrati pa ohranjajo socialni mir v podjetju. Za ohranjanje socialnega miru v zvezi z dodanimi pravicami, pa je pomembna legitimnost kriterijev za razlikovanje. Delavec bo namreč drugačno obravnavo sprejel oziroma razumel kot pravično le, če bo ta skladna s sistemom vrednost v podjetju. Priznati pa je potrebno, da daje legitimnost kriterijem tudi vloga delavcev oziroma njihovih predstavnikov pri oblikovanju kriterijev. Delno preko postopka sprejemanja, delno pa tudi preko oblikovanja vsebine kriterijev, saj lahko ti preko sodelovanja delavcev odražajo tudi njihov sistem vrednot, ne le delodajalčevega.
Razlikovalni znak kot stvar družbenega dogovora, iz tega pa tudi pojasnilo zakaj nismo vsi enako obravnavani. Enako vrednotimo enako, različno vrednotimo različno, bistvo ključa do »pravičnosti« pa je v »pravičnosti« razlikovalnega znaka za vrednotenje. Ob tem je potrebno ugotoviti, da pravna sprejemljivost razlikovanja ni vedno tudi vrednostno sprejemljiva. Samovoljno nagrajevanje lahko učinkuje tudi destruktivno! Ob tem je neizbežna ugotovitev, da pravo ni vedno pravično in pravičnost ni vedno pravno pravilna. Prav tako velja tudi, da enako ni vedno pravično oziroma pravno pravilno, in neenako ni vedno krivično oziroma pravno nesprejemljivo.
Anže Hiršl, samostojni pravni svetovalec, Združenje delodajalcev Slovenije
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
