Izjema od navedenega pravila je urejena v prvem odstavku 45. člena Pogodbe ES, ki določa omejitve za dejavnosti, ki so povezane z izvajanjem javne oblasti. Ali gre za izvajanje javne oblasti, je sodišče ponovno presojalo v šestih zadevah proti Belgiji, Nemčiji, Grčiji, Franciji, Luksemburgu in Avstriji (sodbe v zadevah C-47/08, C-50/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08 in C-52/08), proti katerim je Komisija vložila tožbe zaradi neizpolnitve obveznosti, ker so dostop do notarskega poklica pridržale svojim državljanom, kar naj bi predstavljalo diskriminacijo na podlagi državljanstva. Čeprav notarji v vseh navedenih državah opravljajo svoje storitve kot svobodni poklic, so države članice vztrajale, da se notarji štejejo za javne uslužbence, ki sodelujejo pri izvajanju javne oblasti, zaradi česar zanje naj ne bi veljala pravila o svobodi ustanavljanja.
Sodišče je pri presojanju zastavljenih vprašanj najprej razlagalo svobodo ustanavljanja. Ta se priznava državljanom države članice na ozemlju druge države članice ter vključuje zlasti možnost dostopa do dejavnosti in opravljanje te dejavnosti pod pogoji, ki jih za svoje državljane določi zakonodaja države članice. Države pri tem za osebe, ki želijo na njhovem ozemlju uporabiti pravico do svobode ustanavljanja, ne smejo postavljati drugačnih pogojev za izvajanje njihovih dejavnosti kot za svoje državljane. Namen, ki ga zasleduje 43. člen Pogodbe ES je prepovedati vsakršno diskriminacijo na podlagi državljanstva, ki bi bila kot omejitev svobode ustanavljanja določena v nacionalni zakonodaji.
Sodišče Evropske unije je že večkrat razlagalo izjemo od svobode ustanavljanja. Tako je glede pojma »izvajanje javne oblasti« v smislu prvega odstavka 45. člena Pogodbe ES poudarilo, da se ta pojem razlaga ozko, skladno s pravom Unije, tako da enostranske določbe držav članic ne bi onemogočile polnega učinka pogodbe na področju svobode ustanavljanja. Ker gre za izjemo od temeljnega pravila svobode ustanavljanja, se mora ta razlagati tako, da je njen obseg omejen na to, kar je nujno potrebno za ohranitev interesov, ki jih ta določba državam članicam omogoča varovati. Sodišče je v preteklosti že večrat poudarilo, da mora biti izjema omejena le na dejavnosti, ki so same po sebi v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Dejavnosti, ki štejejo v okvir izvajanja javne oblasti so npr. dejavnosti, ki so v razmerju do izvajanja javne oblasti pomožne ali pripravljalne, dejavnosti, ki ne vključujejo izvajanja pooblastil za odločanje, pooblastil za uporabo prisile ali uporabe prisilnih sredstev (npr. v zadevi Thijssen).
Sodišče je moralo za ugotovitev, ali pomeni notarska dejavnost izvajanje javne oblasti oz. je z njo povezana, le-to preizkusiti glede na ureditev v posameznem pravnem redu. Ugotovljeno je bilo, da je glavna naloga notarjev potrjevanje pravnih aktov. Pri tem notar ugotavlja, ali so izpolnjeni vsi zakonski pogoji za izvedbo akta in ali so stranke pravnega posla pravno in poslovno sposobne. Poleg tega imajo notarski zapisi večjo dokazno moč in so izvršljivi.
Ob tem je sodišče poudarilo, da se potrjujejo akti ali sporazumi, h katerim so stranke pristopile prostovoljno in tudi same odločajo o vsebini svojih pravic in obveznosti ter prosto izbirajo določbe, glede katerih se želijo zavezati, ko akt ali sporazum predložijo v potrditev notarju. Poleg tega notar brez predhodnega soglasja strank ne more enostransko spremeniti sporazuma, ki mu je predložen v potrditev. Sodiče je tako zaključilo, da dejavnost potrjevanja, ki je zaupana notarjem, ni v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Poleg tega dejstvo, da se z notarskimi dejavnostmi uresničujejo cilji v splošnem interesu (zagotavljanje zakonitosti in pravne varnosti pravnih poslov, ki jih sklenejo posamezniki), samo po sebi ne zadostuje, da bi se za neko dejavnost štelo, da je v neposredni in posebni zvezi z izvajanjem javne oblasti. Dejavnosti, ki se izvajajo v okviru različnih reguliranih poklicev, namreč pogosto vsebujejo obveznost, da osebe, ki jih opravljajo, uresničujejo tak cilj, ne da bi se za te dejavnosti štelo, da gre za izvajanje javne oblasti. Notarji prav tako opravljajo svoj poklic v okviru svoje krajevne pristojnosti v pogojih konkurence, kar ni značilno za izvajanje javne oblasti, ter tudi sami nosijo neposredno in osebno odgovornost za škodo, ki je posledica napak, ki jih storijo pri opravljanju svoje dejavnosti.
Sodišče Evropske unije je tako odločilo, da države članice dostopa do notarskega poklica ne morejo pridržati svojim državljanom, saj notarske dejavnosti, kot so trenutno določene v državah članicah, niso povezane z izvajanjem javne oblasti.
Pripravila: mag. Jasmina Cigrovski
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.