Gre sicer za osamljeno odločitev enega izmed senatov Državne revizijske komisije, in ne za njeno ustaljeno prakso ali načelno pravno mnenje. V drugem - zelo podobnem - primeru je Državna revizijska komisija sprejela drugačno stališče.
Odločitev Državne revizijske komisije
Iz odločitve v zadevi št. 018-190/2017 Mestna občina Koper izhaja, da je naročnik vlagateljevo prijavo izključil iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je v odločitvi o priznanju sposobnosti v povezavi s tem pojasnil, da vlagatelj za izpolnjevanje kadrovskega pogoja uporablja zmogljivost (kader) tretjega, tj. družbe Arhitektura MJ, d. o. o., Ljubljana, saj je kot odgovornega vodjo projekta nominiral osebo, ki je zaposlena pri navedeni družbi. Ker vlagatelj na podlagi naknadnega naročnikovega poziva za družbo Arhitektura MJ, d. o. o., Ljubljana, ni predložil izpolnjenega obrazca ESPD, kakor je bilo to z razpisno dokumentacijo zahtevano v primeru sklicevanja na zmogljivost drugih subjektov, je naročnik takšno ponudbo iz postopka javnega naročanja izključil.
Pri tem iz odločitve izhaja, da je bilo med vlagateljem in naročnikom nesporno, da je vlagatelj za izpolnitev zahtevanega kadrovskega pogoja kot odgovornega vodjo projekta imenoval osebo M. J., ki je zaposlena pri družbi Arhitektura MJ, d. o. o., Ljubljana. Državna revizijska komisija je ugotovila, da vlagatelj za navedeno družbo v prijavi ni predložil zahtevane dokumentacije, temveč je predložil pogodbo za opravljanje nalog odgovornega vodje projekta (delovršno pogodbo), ki je bila sklenjena med vlagateljem in fizično osebo M. J. Na podlagi naročnikovega poziva (s katerim je naročnik vlagatelja pozval, da za družbo Arhitektura MJ, d. o. o., Ljubljana, predloži dokumentacijo, ki jo je zahteval v primeru uporabe zmogljivosti drugih subjektov) je vlagatelj naročniku pojasnil, da se ne sklicuje na zmogljivost (kader) družbe Arhitektura MJ, d. o. o., pri tem je k dopisu predložil dokument "Soglasje delodajalca strokovnega kadra", iz katerega je izhajalo, da družba Arhitektura MJ, d. o. o., kot delodajalka M. J., soglaša, da M. J. nastopa v ponudbi in v primeru pridobitve posla opravlja funkcijo odgovornega vodje projekta.
Državna revizijska komisija je ugotovila, da gre v navedenem primeru za primer uporabe zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta. Navedeno ugotovitev je oprla na dejstvo, da vlagatelj v razpisni dokumentaciji zahtevanih človeških virov za izvedbo javnega naročila ne izkazuje z lastnimi kadri oziroma osebo, ki je zaposlena pri vlagatelju, pač pa z osebo, ki pri njem ni zaposlena in s katero je za potrebe javnega razpisa vlagatelj sklenil pogodbo za opravljanje nalog oziroma delovršno pogodbo.
Do tu se odločitev Državne revizijske komisije ne zdi sporna, kajti logično je, da če vlagatelj za izvedbo javnega naročila nima namena uporabiti svojih kadrov, ampak kader drugega gospodarskega subjekta, ne more biti govora o tem, da vlagatelj v ponudbi ne sodeluje z drugimi gospodarskimi subjekti. Največji zaplet povzroči odločitev Državne revizijske komisije v nadaljevanju:
"Vendar pa vlagatelj, v nasprotju z mnenjem naročnika, ne uporablja zmogljivosti družbe Arhitektura M.J., d. o. o., Ljubljana. Navedena družba ni stranka Pogodbe za opravljanje nalog in posledično tudi ni prevzela pravic in obveznosti, ki izhajajo iz nastalega pravnega razmerja. Izpostavljena družba se tako nasproti vlagatelju ni zavezala, da mu bo za izvedbo predmetnega javnega naročila zagotovila potrebne človeške vire oz. sporni kader. Ob upoštevanju, da je vlagatelj za potrebe predmetnega javnega naročila sklenil Pogodbo za opravljanje storitev neposredno z nominiranim kadrom M.J., gre ugotoviti, da vlagatelj v obravnavanem primeru uporablja zmogljivosti (fizične) osebe M.J. (in ne družbe Arhitektura M.J., d. o. o., Ljubljana, kot to zatrjuje naročnik), saj vlagatelj z imenovanjem osebe M.J. izkazuje kadrovske zahteve, kar pomeni, da vlagatelj z nominiranim kadrom M.J. in njegovimi strokovnimi izkušnjami izkazuje svojo sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila."
Državna revizijska komisija je torej presodila, da gre v obravnavanem primeru za primer sklicevanja na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta, in sicer za sklicevanje na gospodarski subjekt, to je fizično osebo M. J., ki svojo dejavnost projektiranja opravlja prek družbe Arhitektura MJ, d. o. o., katere lastnik je (to tudi izhaja iz odločitve). Pri tem gre še poudariti, da je naročnik na Portalu javnih naročil izrecno pojasnil, da lahko kandidati, če z ustreznim kadrom ne razpolagajo, kader "angažirajo bodisi kot podizvajalce ali pa se glede tega sklicujejo na zmogljivost drugih gospodarskih subjektov".
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju v zvezi s tem še pojasnila:
"Izpostavljenega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče razumeti na način, da je naročnik prepovedal uporabo zmogljivosti fizične osebe, ki ni zaposlena pri kandidatu oz. da je naročnik prepovedal neposreden dogovor kandidata z imenovanim kadrom. Naročnik namreč ni določil, da je lahko subjekt, zmogljivosti katerih kandidati uporabijo, samo delodajalec kadra. Naročnikova razlaga, da bi se vlagatelj lahko za izkazovanje pogojev neposredno dogovoril s fizično osebo le v primeru, ko ta ni zaposlena pri nobenem gospodarskem subjektu ali ko ta nima položaja gospodarskega subjekta, nima podlage niti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila niti v Zakonu o javnem naročanju (ZJN-3). Pri tem gre še pojasniti, da gospodarski subjekt, skladno s šesto točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev. V obravnavanem primeru pa (očitno) fizična oseba M.J. na trgu (vlagatelj je namreč z njim neposredno sklenil pogodbo o opravljanju nalog odgovornega vodje projekta) ponuja izvedbo storitev, ki se nanašajo na funkcijo odgovornega vodjo projekta."
Državna revizijska komisija torej definicijo "gospodarski subjekt", ki pomeni katerokoli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev, tolmači na način, da lahko vsaka fizična oseba, ki nima registrirane dejavnosti, torej tudi brezposelna oseba, nastopa v vlogi bodisi ponudnika, podizvajalca, konzorcijskega partnerja ali uporabe zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta v postopkih javnega naročanja, kar z vidika pravne teorije ne vzdrži ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Njives Prelog Neffat: Ali lahko fizična oseba v postopkih javnega naročanja nastopa kot ponudnik - stališče Državne revizijske komisije, ali na portalu Pravna praksa, 2017, št. 48
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
