Pri presoji sporazuma je treba upoštevati konkretni okvir, v katerem povzroča posledice, in zlasti gospodarski in pravni kontekst, v katerem zadevna podjetja delujejo. Ponoven poglobljen premislek o tem, kateri sporazumi omejujejo konkurenco po cilju in kateri po učinku, je bil potreben, ko je Sodišče EU septembra 2014 izdalo sodbo v zadevi Groupement des cartes bancaires. Od sodbe je minilo dovolj časa, da lahko v tem prispevku obravnavam sprva nekaj uvodnih dognanj v zvezi s pogojema "cilj ali učinek", nato pa razpravljam o učinku sodbe v zadevi Groupement des cartes bancaires tako na nacionalni ravni, ravni EU in celo izven meja EU.
Omejevanje konkurence po cilju ali po učinku
Za ugotovitev obstoja omejevalnega sporazuma zadostuje, da organ za varstvo konkurence dokaže kršitev po cilju ali učinku, kar pomeni, da sta pogoja določena alternativno, in ne kumulativno. Z vidika dokazovanja kršitve je dokazovanje omejevalnih sporazumov po cilju mnogo lažje kot tistih po učinku, pri katerih je potrebna obsežna analiza učinkov sporazuma. Protikonkurenčni učinki morajo biti podkrepljeni ne samo s teorijo o škodi (theory of harm), temveč tudi s prepričljivimi dokazi o domnevnih učinkih. Razlogov, zakaj se organi za varstvo konkurence raje ne spuščajo v presojo sporazumov, ki so omejevalni po učinku, je več. Predvsem je takšno dokazovanje časovno obremenjujoče in povezano z visokimi izvedbenimi stroški za analize, poleg tega pa je rezultat takšnih analiz izredno negotov.
Glede na to, da v skladu s prakso Sodišča EU ni treba dokazovati omejevalnega učinka, kadar je že sam cilj sporazuma omejevanje konkurence, organi za varstvo konkurence naprej presojajo, ali je cilj sporazuma omejevati konkurenco. Pri razumevanju besede "cilj" je že večkrat prišlo do nesporazumov. Beseda cilj nikakor ne pomeni namena sporazuma, kot to izhaja iz vsebinsko napačnih prevodov. Ustreznejši prevod angleške različice besedila 101. člena PDEU "by object" bi lahko bil omejevanje konkurence po predmetu, nikakor pa ne namerna omejitev konkurence. Namen sporazuma je postranskega pomena in je pomemben kvečjemu kot dodaten dejavnik ugotavljanja tega, ali je sporazum omejujoč po cilju.
Za primerjavo naj navedem pojasnjevalni primer, ki kroži med teoretiki konkurenčnega prava - omejevanje konkurence po cilju je, kot če bi prekomerno vinjen voznik vozil prevozno sredstvo. Globo za kršitev bo dobil ne glede na to, da to ni bil njegov namen oziroma se voznik počuti dovolj sposobnega za upravljanje prevoznega sredstva, in kar je še pomembnejše za nas, ne glede na to, ali je povzročil prometno nesrečno ali ne (učinek oziroma posledice takšnega ravnanja).
Zgodovinsko smo presodili, da vožnja pod vplivom alkohola povzroča takšno nevarnost za družbo, da takšno ravnanje uzakonjamo kot kršitev ne glede na njegov namen in učinek. Gre torej za kršitve, ki jih iz različnih razlogov (zgodovinskih, ekonomskih ipd.) obravnavamo kot per se kršitve.
Osnovni pravni standard, po katerem presojamo, da sporazum spada pod okrilje kršitev po cilju, je, da "tako dogovarjanje samo po sebi pomeni zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco". Sporazum je lahko omejevalen, čeprav njegov edini namen ni omejevanje konkurence, ampak zasleduje tudi druge, legitimne cilje. Razvrščanje konkretnih sporazumov v en ali drugi koš, za razliko od zgoraj navedenega primera o vožnji pod vplivom alkohola, ni uzakonjeno s predpisom, temveč je že desetletja tema sodne prakse Sodišča EU. Razen izpostavljenega osnovnega pravnega standarda Sodišče EU ni pojasnilo, kakšni so natančnejši kriteriji za razvrščanje. Zgodovinsko gledano se je koš omejevalnih sporazumov po cilju širil do te mere, da ni zajemal le "očitnih omejitev konkurence, kot je določanje cen, delitev trga in nadzora prodajnih mest", temveč tudi tiste manj očitne. Nedavno je tako na primer Sodišče EU potrdilo odločbo Evropske komisije v zadevi Lundbeck, s čimer je bilo potrjeno, da spadajo sporazumi o plačevanju konkurence za kasnejši vstop na trg (pay-for-delay agreements) v koš omejevalnih sporazumov po cilju, saj so podobni sporazumom o izključitvi/delitvi trga.
Kateri sporazumi so omejevalni po cilju?
V zvezi z izrecnim opredeljevanjem, kateri sporazumi spadajo v koš omejujočih po cilju, iz sodne prakse Sodišča EU izhaja naslednje. Na tem mestu naj sprva sicer pojasnim, da so ugotovitve iz teh sodnih praks veljale že pred izdajo sodbe v zadevi Groupement des cartes bancaires ter bi morale, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, veljati tudi po tej sodbi. Prvič, omejevalnih sporazumov po cilju se ne da omejiti na izključujoč seznam ter se jih ne sme omejevati na orientacijske (eksemplifikativne) primere iz drugega odstavka 6. člena ZPOmK-1. Drugič, glede na to, da se določba o omejevalnem sporazumu uporablja tako za horizontalne kot vertikalne sporazume, velja, da lahko tudi vertikalni sporazumi, ne glede na to, da v teoriji velja, da so vertikalni sporazumi običajno manj škodljivi za konkurenco, spadajo v koš omejevalnih sporazumov po cilju. Tretjič, po sodni praksi je mogoče poenostavljeno izpostaviti naslednje kršitve kot nabor omejevalnih sporazumov po cilju:
- določanje cen v horizontalni ali vertikalni (ohranjanje cen za nadaljnjo uporabo - resale price maintenance) konstelaciji,
- izmenjava informacij med konkurenti, "če je na njeni podlagi mogoče odpraviti negotovost glede predvidenega ravnanja zadevnih podjetij",
- delitev trga in omejevanje proizvodnje in prodaje,
- sporazumi o plačevanju konkurence za kasnejši vstop na trg,
- nadzor prodajnih mest in prepoved izvoza,
- prepoved prodaje prek spleta v smislu zadeve Pierre Fabre.
Nabor izpostavljenih sporazumov ni izčrpen, temveč prikazuje najpogostejše očitne oblike omejevalnih sporazumov po cilju. Ne glede na to, ali sporazum očitno omejuje konkurenco po cilju ali ne, mora organ za varstvo konkurence utemeljiti posredno (pri subsumpciji ugotovljenih dejstev pravni podstati) ali neposredno (v ločenem poglavju) "zadostno stopnjo škodljivosti za konkurenco" obravnavanega sporazuma. Omejevanje po cilju je očitno, kadar gre za sporazume, za katere sodna praksa uporablja izraze "po svoji naravi škodljivi za ustrezno delovanje običajne konkurence", "zelo verjetno imajo negativne učinke", "izkušnje kažejo" ipd. Za oba tipa omejevalnih sporazumov po cilju je treba upoštevati njihovo vsebino in cilje ter zlasti gospodarski in pravni kontekst, v katerem zadevna podjetja delujejo, medtem ko namen ni nujen dejavnik, se pa lahko upošteva pri presoji (test izkazovanja zadostne stopnje škodljivosti za konkurenco). Dodatno pa je pri "neočitnih" sporazumih, ki naj bi omejevali konkurenco po cilju, koristno izkazovanje podobnosti z zgoraj naštetimi očitnimi kršitvami.
Glede na izpostavljeno sodno prakso Sodišča EU mora v posamezno obravnavani zadevi organ za varstvo konkurence sprva analizirati vsebino dogovorjenega, torej kaj je predmet sporazuma, na kaj se nanaša, pri čemer ni nujno, da obstajajo pisni dokazi za obstoj sporazuma. Nadalje gre poudariti, da se cilj sporazuma ne sme zamenjevati z namenom strank, temveč se analizira, ali je bilo omejevanje konkurence resnični namen, pri čemer ni nujno, da je protikonkurenčni cilj edini cilj sporazuma.
Sem spadajo vsi dokazi, ki so povezani z morebitno strategijo strank sporazuma. Namen presoje pravnega in ekonomskega konteksta je, da se organi za varstvo konkurence izognejo popolni abstraktni analizi brez konkretnih okoliščin primera. Na eni strani lahko kontekst primera sporazum popolnoma razbremeni kršitve ali pa se prav zaradi konteksta izkaže, da je sporazum omejujoč po cilju. Analiza pravnega in ekonomskega konteksta vsebuje pregled narave obravnavanega proizvoda oziroma storitve ter dejanskih pogojev delovanja in strukture upoštevnega trga.
Nikakor pa ni mišljeno, da analiza konteksta zajema analizo učinkov. Pojmi testa izkazovanja zadostne stopnje škodljivosti za konkurenco so nastavljeni široko in abstraktno prav zato, da lahko zajamejo čim širši nabor različnih situacij na trgu in dopuščajo pristop, ki upošteva vsak primer posebej (case-by-case approach). Tako bo v določenih primerih pomembna regulacija zadevnega proizvoda, v drugih pa bo ključna struktura trga. V nekaterih očitnih primerih pa bo oziroma bi morala biti (glej zadnji del tega prispevka) analiza zaključena le z navedbo, da gre v določenem obravnavanem primeru že po naravi za omejevalni sporazum po cilju.
Na tem mestu moram opozoriti, da gre pri izkazovanju omejevanja konkurence po cilju za dejansko in ne pravno vprašanje, ker pomeni, da se lahko njegovo dokazovanje od primera do primera razlikuje.
Tako je na primer Sodišče EU v zadevi Allianz Hungária Biztosító dodalo več elementov, ki jih je treba upoštevati pri presoji gospodarskega in pravnega okvira, pri čemer je navedlo, da je treba upoštevati tudi naravo zadevnega blaga in storitev ter dejanske pogoje delovanja in strukture zadevnega trga ali trgov. To dejansko pomeni, da bi moralo pristojno sodišče upoštevati zlasti strukturo trga, obstoj alternativnih distribucijskih kanalov in vpliv vsakega od njih na tržno moč zadevnih družb. Vendar sodna praksa po zadevi Allianz Hungária Biztosító nakazuje, da so posebni elementi presoje, izpostavljeni v tej zadevi, specifični za to zadevo in jih ni mogoče posplošiti, saj bi sicer lahko povzročili zmedo pri presoji omejevanja zaradi cilja in omejevanja zaradi učinka.
Sodba v zadevi Groupement des cartes bancaires
Sodbo v zadevi Groupement des cartes bancaires je treba razumeti v kontekstu razširitve koša omejevalnih sporazumov po cilju. Dejansko stanje te zadeve se nanaša na gospodarsko interesno skupino, ki so jo ustanovile francoske finančne institucije z namenom povečati povezljivost sistemov za plačevanje in dvig z bančnimi karticami, ki so jih izdali njihovi člani. Glavni očitek Evropske komisije je bil, da je to združenje sprejelo ukrep, ki je preprečeval dostop do trga novim akterjem, kar je bilo v korist glavnim članom združenja. Pristojbine za izdajo kartic so bile nastavljene tako, da so prizadele le nove ponudnike storitev. Evropska komisija je izdala odločbo, v kateri je določila, da so ukrepi združenja predstavljali sklepe podjetniškega združenja, ki omejujejo konkurenco po cilju in učinku. Splošno sodišče je na prvi stopnji potrdilo, da gre za omejevanje konkurence po cilju in zato nadalje ni presojalo analize učinkov. Temu pa ni sledilo Sodišče na drugi stopnji in prvič razveljavilo odločbo Evropske komisije zaradi napačne opredelitve omejevanja konkurence po cilju iz naslednjih razlogov ...
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.