1. Civilnopravna narava pogodbe o javnem naročilu
Pogodba o javnem naročilu je pogodba, s katero osebe javnega sektorja (po terminologiji javnega naročanja so to naročniki) za plačilo pridobivajo blago, storitve ali gradnje. Države članice EU niso avtonomne pri sprejemanju pravil o javnem naročanju. V svoje pravne rede morajo prenesti zahteve, kot so določene z direktivami EU s področja javnega naročanja (Direktiva 2014/24/EU, Direktiva 2014/25/EU). Pravila direktiv ne opredelijo pravne narave pogodbe o javnem naročilu. Odgovoru na to vprašanje se je izmaknilo tudi Sodišče EU, a le zato, ker ima lahko pogodba o javnem naročilu v pravnih redih držav članic različno pravno naravo: civilnopravno ali javnopravno.
Vprašanje o pravni naravi pogodbe o javnem naročilu z vidika pravil EU ni relevantno, za presojo številnih vprašanj pa je pomembno. S posebnimi pravili javnega naročanja (v Sloveniji sta to predvsem Zakon o javnem naročanju, ZJN-3 in Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, ZPVPJN) so urejeni le postopek izbire pogodbenih strank naročnikov, pogoji in merila za izbiro stranke ter pravna sredstva zoper naročnikove odločitve. Pogodba o javnem naročilu lahko odpira vrsto vprašanj, na primer o sankcijah za kršitev pogodbe, odstopu terjatev iz pogodbe in prenosu pogodbe. Za ta vprašanja se lahko uporabijo splošna pravila o obligacijskih in pogodbenih razmerjih, a je to odvisno tudi od pravne narave pogodbe o javnem naročilu.
Obligacijski zakonik (OZ) je namenjen pravnim razmerjem, v katerih sta obe stranki enakopravni (4. člen OZ), torej civilnopravnim. Stranki sta enakopravni, če pravni red nobeni od njiju ne daje privilegiranega položaja. Naročniki (vsaj večina med njimi) so osebe javnega prava. Izvajajo oblastne funkcije, javne službe in imajo javna pooblastila. Ker po svojem statusu niso osebe civilnega prava, se lahko postavi vprašanje o izpolnjevanju pogoja glede enakopravnosti. V slovenski teoriji je nesporno, da ima razmerje, v katero osebe javnega prava ne vstopajo zaradi oblastnega položaja, ampak kot osebe, enakopravne osebam zasebnega prava, civilnopravno naravo. Civilnopravna pogodbena razmerja pa so podrejena pravilom OZ, razen če ni s posebnim predpisom določeno drugače.
2. Uporaba ZJN-3 in OZ za pogodbe o javnem naročilu
V primerjavi z OZ je ZJN-3 specialnejši predpis. Torej se uporabi takrat, kadar določeno vprašanje ureja drugače kot OZ. ZJN-3 je predvsem derogiral pravila OZ o avtonomiji pri izbiri pogodbene stranke in načinu sklenitve pogodbe.
Vloga ZJN-3 je bistveno drugačna od vloge OZ. Poglavitni namen OZ je določiti pravice in obveznosti strank, kadar jih te niso uredile s pogodbo, ter s tem omogočiti dokončanje pogodbenega razmerja. ZJN-3 posega v pravila OZ o sklenitvi pogodbe, a po svoji vlogi in ciljih sledi pravilom konkurenčnega prava. Njegov poglavitni cilj je zagotoviti enakopraven dostop gospodarskih subjektov do poslov z javnim sektorjem. ZJN-3 preprečuje neupravičeno omejevanje konkurence med tistimi, ki se potegujejo za pridobitev javnega naročila.
Kadar pride do nasprotja med pravili ZJN-3 in OZ, se uporabi bolj specialnejši predpis, torej ZJN-3. Večina teh nasprotij je jasno izraženih. Na primer po pravilih OZ stranka svobodno odloči o načinu izbire pogodbenika ali roku veljavnosti svoje ponudbe. ZJN-3 ta vprašanja ureja drugače in zelo podrobno. Dileme glede uporabe OZ pa se pojavijo, kadar ZJN-3 vprašanj izrecno ne ureja drugače.
Načelno velja, da ZJN-3 ne ureja pravic in obveznosti strank po sklenitvi določenega pogodbenega tipa. Na primer ZJN-3 ne ureja neizpolnitvenih in jamčevalnih sankcij, poravnave, zamudnih obresti, zastaranja ... Stališče, da ima pogodba o javnem naročilu civilnopravno naravo in da se zato zanjo uporabijo vsa tista pravila OZ, ki niso spremenjena s posebnim predpisom, pa ne pomeni, da se po sklenitvi pogodbe o javnem naročilu lahko uporabijo vsa pravila OZ. Upoštevati je treba, da drugačna ureditev posameznih vprašanj ni določena le z izrecnimi pravili ZJN-3, ampak da drugačna ureditev obligacijskopravnih vprašanj izhaja tudi iz ciljev in načel javnega naročanja.
Glede na načeli enakopravnosti in zagotavljanja konkurence se lahko vsakdo poteguje za sklenitev pogodbe o javnem naročilu. Toda naročnik sme oziroma mora oddati posel tistemu, ki izpolnjuje vnaprej določene nediskriminatorne pogoje in je v primerjavi s preostalimi tekmeci konkurenčnejši. Konkurenčnejši je tisti, ki v večji meri izpolnjuje vnaprej določena merila (je cenejši, zagotavlja krajši dobavni rok, zagotavlja daljšo garancijsko dobo). Ko je po postopku iz ZJN-3 in teh omejitvah stranka izbrana, sklene z naročnikom pogodbo o javnem naročilu. Del pogodbenih sestavin določi najkonkurenčnejši ponudnik (na primer ceno), del pa jih je vnaprej določil naročnik (z osnutkom pogodbe in drugimi razpisnimi pogoji), preostala vprašanja se vsaj načelno rešujejo po OZ. A če bi se vsa vprašanja reševala po OZ, bi to naročniku in izbrani stranki (najugodnejšemu ponudniku) omogočilo, da prvi svobodno odloči, da ne bo uveljavljal pogodbene kazni za zamudo, čeprav zamuda nastane; da podaljša rok za dokončanje gradnje; da dovoli uporabo drugačnega materiala, kot ga je predvidel ob sklenitvi pogodbe.
V opisanih primerih dejansko pride do sprememb glede na vsebino, kot je bila določena ob izbiri najugodnejšega ponudnika. Spremenjena vsebina pomeni, da se posel izvaja pod drugačnimi pogoji, kot so bili tisti, ki so narekovali izbiro določenega ponudnika. Zato načelno velja, da se mora pogodba o javnem naročilu izvajati tako, kot je bilo določeno ob zaključku postopka oddaje javnega naročila oziroma ob sklenitvi pogodbe. Takšna načelna zahteva o nespreminjanju pogodbe o javnem naročilu velja, čeprav pravila javnega naročanja te zahteve izrecno ne določijo. Kajti v nasprotnem primeru bi bili cilji javnega naročanja izničeni, postopki in omejitve pri sklepanju pogodb o javnem naročilu pa bi bili brez pomena.
Stališče, da po sklenitvi pogodbe o javnem naročilu te nikoli ni dovoljeno spremeniti, je neživljenjsko (omejuje interese naročnika); obenem je treba upoštevati, da vsaka sprememba pogodbenih pravic in obveznosti še ne ogroža ciljev javnega naročanja. Na ravni EU je Sodišče to pojasnilo v vrsti primerov. Čeprav je odločalo na podlagi Direktive 2004/18/ES, ki ni imela izrecnih pravil o dovoljenih spremembah in je veljala (načelna) prepoved spreminjanja, je glede na cilje javnega naročanja in okoliščine posameznih primerov presodilo, kdaj je sprememba pogodbe o javnem naročilu dovoljena. Iz teh odločitev Sodišča je razbrati načelno stališče, da je sprememba dovoljena, če sprememba pogodbenih pravic in obveznosti ne spreminja konkurenčnih prednosti, kot so bile izkazane ob izbiri najugodnejšega ponudnika.
Reformirana pravila na ravni EU izrecno določajo pogoje, ko se lahko pogodba o javnem naročilu spremeni (72. člen Direktive 2014/24/EU, 89. člen Direktive 2014/25/EU).
3. Sprememba pogodbe o javnem naročilu
3.1. Pojem spremembe pogodbe po OZ in ZJN-3
Pojem spremembe pogodbe ima v javnem naročanju drugačno vsebino kot po obligacijskem pravu. OZ nima posebnega poglavja ali instituta o spremembi pogodbe. V obligacijskem pravu pod pojmom sprememba običajno razumemo primer, ko se stranki soglasno dogovorita o spremembi pogodbe. Avtonomija volje strankam omogoča, da lahko kadarkoli spremenita pogodbo. Pogoj za spremembo je torej njuna soglasna volja. Pravila OZ ob soglasju za spremembo za primer posameznih okoliščin urejajo nekatera vprašanja, ki zaradi soglasne spremembe obeh pogodbenih strank zadevajo tretje osebe (na primer prenehanje poroštva zaradi novacije pogodbe iz 325. člena OZ), ali vprašanja, ki jih stranki ob izkazanem soglasju za spremembo pogodbe nista uredili, a jih je treba rešiti (na primer določba 1055. člena OZ, da po sklenjeni poravnavi o sporu iz pogodbe ni možno uveljavljati sankcij zaradi čezmernega prikrajšanja). Pogodba pa se lahko spremeni, četudi stranki ne izkažeta soglasne volje.
Najpogosteje gre za to, da ena od strank izkoristi upravičenje, ki ji ga za posebne okoliščine omogoča OZ. Denimo, v primeru zamude lahko nasprotna stranka uveljavlja odstopno upravičenje. V tem in podobnih primerih OZ ne govori o spremembi pogodbe, ampak so takšni primeri urejeni s posebnimi instituti in pravili, na primer pravili o zamudi in o jamčevalnih sankcijah. V obligacijskem pravu se pojem spremembe pogodbe ne uporablja za primere, ko se posamezna pogodbena obveznost spremeni, ker pogodba sama (lahko tudi zakonska pravila) določa pogoje, pod katerimi se bo obveznost spremenila.
Tudi ZJN-3 ne opredeljuje pojma spremembe pogodbe. V 95. členu ZJN-3 so določene okoliščine in pogoji, ko so spremembe dovoljene. Iz sklepanja po nasprotnem naj bi bile vse druge spremembe v pogodbah o javnem naročilu prepovedane. Iz opisov dovoljenih sprememb je mogoče skleniti, da se pojem spremembe pogodbe (zgolj pojem spremembe pogodbe) nanaša na spremembo katerekoli pogodbene pravice oziroma terjatve, ki jo ima naročnik nasproti izbranemu ponudniku, oziroma na spremembo katerekoli pogodbene sestavine, kot so bile določene ob sklenitvi pogodbe o javnem naročilu. Pri vseh dovoljenih spremembah iz ZJN-3 pa ne gre za spremembo po OZ ...
3.2. Dovoljene spremembe pogodb o javnem naročilu
3.2.1. Vnaprej določeni pogoji za spremembo
3.2.2. Dodatne gradnje, storitve ali dobave
3.2.3. Sprememba zaradi spremenjenih okoliščin
3.2.4. Spremembe na strani izvajalca
3.2.5. Nebistvena sprememba
4. Sprememba pogodbe o javnem naročilu brez soglasja nasprotne stranke?
Nadaljevanje članka za naročnike >> dr. Vesna Kranjc: Omejena uporaba pravil OZ v pogodbah o javnem naročilu, Podjetje in delo, 2016, št. 6-7.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.