Gre za formalistično, mehanicistično mišljenje, ki je popolnoma slepo za vsebinsko raven družbenih problemov. Izčrpava se v brezmejnem drobljenju, napotuje na neštete kategorizacije - denimo na obrazcih, v poročilih, odločbah -, ki uporabnike silijo v nesmiselno členjenje materije. Kljub navidezni natančnosti je to povsem nenatančno mišljenje, ki ni zmožno zajeti ključnih pojmov zahodne civilizacije: od človekovih pravic, dostojanstva, prek univerze in znanosti, do konkretnih medsebojnih razmerij med pravnimi subjekti. Evropo - ki stoji in pade na tradiciji humanizma - ta pojav ogroža bolj kot porast političnih populizmov.
Pravno mišljenje je prva žrtev tega trenda. Zaradi zavezanosti nepristranskosti in objektivnosti je prvi naslovnik formalističnega fanatizma, ki se sicer širi v prav vse pore družbe. Omenim naj le spremembo načina pisanja pravnih utemeljitev, ki se je odvila v zadnjem desetletju ali dveh, v prvi vrsti porast njihovega obsega. Zgodilo se je že, da so bile sodbe obrazložene na nekaj sto straneh. Formalistično mišljenje od pravnika zahteva, da položi v svoj izdelek čim manj sebe - tako kot znanstvenik, ki ob nekem poskusu zgolj opiše dejstva. Čeprav so na ta način sestavljene sodbe napisane v želji, da bi odločitev kar se da natančno utemeljile, se zgodi ravno nasprotno. Tisto, kar tvori pravno mišljenje, so pravilne povezave med pojmi, in ne empirija. Nizanje empiričnih okoliščin in navajanje vseh uporabljenih pravnih virov, naj bosta še tako dosledna, se jim ne približata niti za ped.
Vračanje formalističnega mišljenja
Prenagljeno bi bilo sklepati, da so spremembe v pisanju sodnih odločitev posledica odločitve posameznikov, njihovih preferenc, izogibanja odgovornosti ipd. Sprejeto je prepričanje, da je način mišljenja neke osebe odvisen zgolj od nje same, toda to drži le deloma. Posameznik je resda tisti, ki izbira stavke, ki jih bo zapisal. Toda načina mišljenja, ki v nekem obdobju velja kot prepričljivo, ne izbere on. Naj navedemo tale primer: antični Grki so argumentirali drugače kot srednjeveški kristjani, renesančni znanstveniki in razsvetljenski humanisti - čeprav so vsi hoteli povedati nekaj resničnega.
Torej način mišljenja ni zgolj stvar izbire posameznika. Ko želimo povedati nekaj prepričljivega, uporabljamo način, ki je v nekem trenutku zavezujoč. In v zadnjem desetletju ali dveh se dogaja glede tega nevaren premik. Čeprav ne gre za neposredno ogrožanje temeljnih pravnih vrednot, na katerih temelji naša pravna civilizacija, jih vnovični razmah mehanskega, patološko formaliziranega in empiričnega pravnega diskurza lahko ogrozi posredno: tako, da pravno mišljenje preneha biti prepričljivo, da izgubi ostrino in pojmovno doslednost. Če človekove pravice, načelo pravne varnosti itd. niso uveljavljeni v pravnem diskurzu, niso nikjer.
Formalistično mišljenje različni teoretiki poimenujejo različno. Njegov problem je, da ni zmožno misliti smotra, pač pa le slepo vzročnost. Ni zmožno misliti celote pojava, pač pa samo njegov izoliran del. Znanost se ne ukvarja s "čemu" sveta, človeka, vesolja, pač pa z nekim njegovim vidikom (na primer prosti pad, zgradba organizma itd). To ni njena pomanjkljivost, to je njen adut. Šele ko so v renesansi s sveta izgnali smoter (Boga, previdnost, idejo dobrega itd.), so se začeli neznanski znanstveni uspehi, začenši s spoznanjem heliocentrizma. Toda dejstvo je, da je znanosti pojem smotra povsem tuj: inženir lahko izdela orodje ali orožje, zdravilo ali strup. Tak znanstveni pristop je pravni pozitivizem poskušal prenesti v pravo, "vsaka vsebina je lahko pravo", se glasi slavni stavek H. Kelsna.
O prenašanju za-smoter-slepega pristopa na družbene odnose je bilo napisanega veliko. Ne gre le za moralno neodgovornost, ki bi bila v tem, da je pravo odprto za nemoralne vsebine. Problem znanstveniškega pristopa k pravu je, da ne zmore opisati pravnega mišljenja samega. Pravna norma pač ni (le) "hipotetični stavek" (Kelsen), ki deluje po shemi: "Če x, potem y." In pravno mišljenje tudi ne deluje po silogizmu, ko bi dejanski stan kot premiso minor postavili pod premiso maior in prišli do pravne rešitve. Seveda lahko za nazaj rečemo, da je bila uporabljena določena norma kot premisa maior za določen dejanski stan, toda to ni prav noben pravni izziv. Kakovost pravnega argumenta je v prepričljivosti, zakaj je bila uporabljena prav določena norma kot premisa maior, in ne neka druga. Ta dilema ni nekaj postranskega, to je bistvo pravnega odločanja: najti pravo premiso za dejanski stan, in ne izpeljati subsumpcije pod neko premiso.
Različne oblike racionalnosti
Za to nalogo pa je znanstveno, formalistično mišljenje popolnoma neuporabno. V najboljšem primeru se lahko v odločanje vključi čisto na koncu, ko je primer že rešen, in izreče: "Če y, potem y!" V mišljenju - ne samo pravnem - kategorizacija nikoli ne poteka tako. Ni naključje, da je 20. stoletje zaznamovalo iskanje oblik racionalnosti, ki bodo primerne za mišljenje politike, prava in drugih družbenih pojavov. Kot pogosta referenca je nastopal Aristotel, ki je v četrtem stoletju pred našim štetjem razlikoval med kar petimi oblikami razuma, pri čemer je vsakemu pripadla svoja naloga. Te vrste razuma predstavljajo "[...] pet zmožnosti, na osnovi katerih se duša po trditvi (apophasis, prirekanje) ali zanikanju (kathaphasis, odrekanje) dokoplje do spoznanja resnice". Gre za zmožnosti orientacije v svetu, pri čemer je pomembno, da te zmožnosti sledijo zelo različnim situacijam, na katere človek naleti ...
Nadaljevanje članka za naročnike >> Rok Svetlič: Pravno mišljenje kot prva žrtev neke dobe, ali na portalu Pravna praksa, 2017, št. 18.
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.