V prvem odstavku 240. člena KZ-1 je namreč predvideno črtanje besedila, po katerem naj bi storilec kazenskopravno relevantno le tedaj zlorabil svoj položaj ali dano zaupanje, prekoračil pravice ali opustil dolžnosti, ki jih ima na podlagi zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla glede razpolaganja s tujim premoženjem ali koristmi, njihovega upravljanja ali zastopanja, kadar bi posamezna izvršitvena ravnanja storil "zato, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil škodo". Po predvidenih spremembah bi zadoščala že sama povzročitev škode ali pridobitev premoženjske koristi, saj naj bi bilo inkriminaciji po prvem odstavku 240. člena KZ-1 zgolj dodano besedilo "in s tem sebi ali komu drugemu pridobi protipravno premoženjsko korist ali povzroči premoženjsko škodo".
Kritike podobnih inkriminacij z vidika načela lex certa
Kratko pojasnilo zakonodajalca, da bo ob uveljavitvi sprememb "za pregon zadoščal eventualni naklep storilca v zvezi s storjeno zlorabo položaja ali zaupanja", prav gotovo upošteva nekatere nove pojavne oblike gospodarskega kriminala, predvsem nastanek tako imenovane bančne luknje. Toda to še ne more biti vzrok za hitropotezno spremembo zakonodaje, ne da bi bilo videti, da se je zakonodajalec vsaj potrudil obravnavati nekatere od številnih problemov, ki jih to kaznivo dejanje sproža že skozi ves razvoj kazenske zakonodaje. Pri tem tudi ni mogoče prezreti, da sprememb zakonodaje ni mogoče uveljaviti za nazaj, če je zakonodajalec imel v mislih predvsem bančno luknjo, ko se je odločil predlagati spremembe.
Razvoj zakonodaje je jasno pokazal na dve značilnosti. Še v KZ je zakonodajalec obdržal klavzulo o subsidiarnosti, ker je določil, da je tedaj veljavno kaznivo dejanje zlorabe položaja ali pravic po 244. členu mogoče uporabiti le tedaj, ko niso podani znaki katerega drugega kaznivega dejanja. Toda praksa je pokazala, da je kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja izgubilo svojo subsidiarnost in je tudi upoštevaje statistične podatke postalo pravzaprav nosilno kaznivo dejanje zoper gospodarstvo.
Druga značilnost pa je, da so se v pravni literaturi (tudi v tujini) in praksi pojavile kritike in polemike inkriminacije tega kaznivega dejanja, ki so se deloma zgledovale po tujih vzorih, zlasti po nemški in avstrijski pravni literaturi. Ta z obravnavo kaznivega dejanja Untreue (nelojalnost, nezvestoba) v 266. paragrafu nemškega kazenskega zakonika ali v 153. paragrafu avstrijskega kazenskega zakonika daje podlage za ugotavljanje podobnosti z našim kaznivim dejanjem. Kljub drugačni uvrstitvi tega kaznivega dejanja med premoženjske delikte zaradi drugačne zasnove zakonika, je skupni imenovalec teh kritik videti predvsem v očitku, da kaznivo dejanje v delu, ki se nanaša na zlorabo položaja, ne ustreza načelu zakonitosti v pomenu zahteve nullum crimen sine lege certa, to je, da morajo biti vsi zakonski znaki v tolikšni meri natančno določeni, da je moč takoj ločiti, kaj je dovoljeno in kaj prepovedano in zato tudi kaznivo.
Kaj je zloraba položaja, naj ne bi bilo dovolj natančno določeno, ne glede na to, da po avstrijskem in nemškem vzoru predstavljajo zlorabo tudi prekoračitve pravic in opustitve dolžnosti, ki jih imajo storilci na podlagi zakona, drugega predpisa, akta pravne osebe ali pravnega posla glede razpolaganja s tujim premoženjem ali koristmi, njihovega upravljanja ali zastopanja. To pa naj bi pravosodnim organom omogočalo dokaj udoben položaj, ker naj bi jim kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti s svojo splošnostjo in nedoločenostjo olajšalo izbiro pravne kvalifikacije, ne da bi bilo treba ugotoviti, ali storilec s svojim konkretnim ravnanjem izpolnjuje zakonske znake katerega izmed drugih kaznivih dejanj zoper gospodarstvo.
Namen pridobitve protipravne premoženjske koristi in načelo enakopravnosti in enakosti pred zakonom (14. člen Ustave RS)
Tem kritičnim stališčem je treba dodati poudarke, da zakonodajalec v tujih zakonodajah skuša opravičiti opustitev zahteve, da mora biti storilčev naklep obarvan z motivom (dolus colratus) pridobitve protipravne premoženjske koristi ali povzročitve škode, z argumentacijo, da gre "zgolj" za razmerje zaupanja, zvestobe in lojalnosti v zvezi z dolžnostjo skrbi za (do storilca) tuje premoženje. Le v tem okviru lahko storilec zlorabi svoj položaj. To pa lahko pomeni, da tudi zakonodajalec kot prevladujočo varovano dobrino upošteva prav premoženje, v nasprotju z ustreznim kaznivim dejanjem zoper uradno dolžnost, javna pooblastila in javna sredstva, torej zlorabo uradnega položaja ali uradnih pravic po 257. členu KZ-1. Zakonodajalec namreč ni predlagal črtanja namena pridobitve protipravne premoženjske koristi tudi pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali uradnih pravic, pri katerem je ob premoženju prevladujoča pravna dobrina pošteno opravljanje uradne dolžnosti in storilec nastopa kot organ oblasti.
Pričakovanja v zvezi s kaznivim dejanjem zlorabe položaja ali uradnih pravic, da bi zaradi pomembnosti varovanja kar dveh pomembnih pravnih dobrin (in ne le premoženja) zakonodajalec s črtanjem naklepa, ki je obarvan z motivom pridobitve premoženjske ali nepremoženjske koristi, olajšal pregon, bi bila lahko zato kvečjemu večja (kakor pri kaznivem dejanju po 240. členu KZ-1) in ne nasprotno. V nasprotju s takimi pričakovanji pa se zdi, da se lahko pojavijo številna vprašanja o upoštevanju načela enakopravnosti enakosti pred zakonom, na kar po izrecni določbi 14. člena Ustave RS družbeni položaj, niti kaka druga osebna okoliščina, ne more (in ne sme) vplivati.
Po drugi strani pa ni mogoče prezreti, da (na primer v zvezi z javnimi naročili in v državnih podjetjih ter bankah) tudi uradne osebe opravljajo tipično gospodarske posle. To pa na področju kaznivih dejanj zoper gospodarstvo velja tudi za samostojne podjetnike in storilce, ki z zlorabo svojega položaja izvajajo nezakonite (na primer fiktivne) transakcije, ki omogočajo pridobitev protipravne premoženjske koristi. Zlorabo položaja je torej v zvezi z obema kaznivima dejanjema tako na področju gospodarske dejavnosti kot tudi na področju uradnih dolžnosti po našem pravu treba videti kot kazenskopravno relevantna ravnanja v škodo pravnih dobrin posameznikov, lastninsko udeleženih v posameznih gospodarskih družbah, ali v škodo premoženja same gospodarske družbe, ki živi svoje pravno in gospodarsko življenje, in kot dobrino, ki je pomembna za funkcioniranje vsake države pri ogrožanju poštenega gospodarskega poslovanja.
Nadaljevanje članka >> Andrej Ferlinc: Kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti z vidika predvidenih sprememb kazenske zakonodaje ali na portalu Pravna praksa, 2016, št. 34
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
