V tujih pravnih redih se kot takšna instrumenta pojavljata neodvisna nebančna garancija in poroštvo na prvi poziv. Članek preučuje razloge za priznavanje in proti priznavanju tovrstnih novih oblik zavarovanja terjatev po slovenskem pravu. Ugotavlja, da sta pravno izvedljiva oba instrumenta, pri čemer je nebančna garancija neakcesorna, poroštvo na prvi poziv pa le omejeno akcesorno. Pri obeh veljajo nekatere omejitve zaradi varovanja garanta oziroma poroka, kadar je v položaju šibkejše stranke.
1. Uvod
Instrumenti zavarovanja obveznosti varujejo upnika pred tveganjem dolžnikove neizpolnitve, tako da zagotovijo možnost izpolnitve dolžnikove obveznosti iz drugega vira. Pri stvarnih zavarovanjih pridobi upnik pravico do poplačila iz vrednosti stvari, ki je predmet jamstva. Pri osebnih zavarovanjih pa se dolžnik sam dodatno zaveže (na primer pogodbena kazen) ali pa za izpolnitev obveznosti dolžnika s svojim premoženjem upniku jamči tretja oseba. Glavni osebni obliki zavarovanja obveznosti, ki ju ureja naša pozitivna zakonodaja, sta poroštvo (členi 1012-1049 Obligacijskega zakonika, OZ) in bančna garancija (členi 1083-1087 Zakona o obligacijskih razmerjih, ZOR). Za zavarovanje obveznosti se lahko uporabi tudi instrument pristopa k dolgu, vendar je to v praksi redko.
Ena od bistvenih razlik med poroštvom in bančno garancijo na prvi poziv, ki je v praksi najpogostejša oblika garancije, je v njunem razmerju do obveznosti iz temeljnega posla med upnikom in dolžnikom. Porokova obveznost je akcesorna, kar pomeni, da je vezana na obstoj obveznosti iz temeljnega posla, zaradi česar lahko porok proti upniku uveljavlja vse ugovore, ki bi jih lahko uveljavljal glavni dolžnik. Pri bančni garanciji na prvi poziv pa je obveznost banke neodvisna od obveznosti iz temeljnega posla med naročnikom garancije in upravičencem, zato banka lahko zoper upravičenca uveljavlja le ugovore iz same bančne garancije.
V poslovni praksi se v nekaterih položajih pojavlja potreba po tem, da tudi subjekti, ki niso banke, zagotovijo neodvisno osebno zavarovanje obveznosti tretje osebe iz določenega posla na način, ki omogoča takojšnje unovčenje zavarovanja brez možnosti zavlačevanja z različnimi ugovori. Zavarovanje običajno dajejo povezane osebe, ki imajo interes za sklenitev glavnega posla: matična družba na primer da garancijo za izpolnitev obveznosti hčerinske družbe ali družbeniki in poslovodje družbe z omejeno odgovornostjo z osebnim premoženjem jamčijo za izpolnitev obveznosti te družbe. Gre za garancijske izjave s tovrstno vsebino: "Jamčimo, da bo dolžnik po pogodbi z dne ... pravilno izpolnil svojo obveznost do upnika. Zavezujemo se, da bomo na prvi poziv upnika, ki mu ni treba navajati razlogov, to obveznost upniku nemudoma izpolnili sami, brez uveljavljanja kakršnihkoli ugovorov." Taka neodvisna zaveza upniku zagotavlja, da si bodo osebe, ki lahko vplivajo na poslovanje dolžnika, tudi osebno prizadevale za njegovo pravilno izpolnitev obveznosti iz glavne pogodbe.
Izjavo bi bilo pravno mogoče kvalificirati bodisi kot nebančno garancijo na prvi poziv bodisi kot poroštvo na prvi poziv (brez ugovorov). Glede na odsotnost izrecne zakonske ureditve in sodne prakse pa se postavlja vprašanje, ali je tovrstna zaveza po slovenskem pravu sploh veljavna. Ali lahko tudi fizična oseba ali pravna oseba, ki ni banka, da osebno zavarovanje obveznosti z značilnostmi bančne garancije na prvi poziv? Prevlada načelo pogodbene avtonomije strank ali pa zaradi varstva dajalca zavarovanja velja numerus clausus, ki dopušča samo tiste oblike neodvisnih (v praksi imenovanih abstraktnih, neakcesornih) obveznosti, ki jih predvideva zakon (menica, ček in bančna garancija)?
V članku skušava odgovoriti na to vprašanje. Najprej so analizirane in primerjane nekatere značilnosti temeljnih oblik osebnega zavarovanja obveznosti: pristopa k dolgu, poroštva in bančne garancije; nato so preučeni možni razlogi v prid in proti dopustnosti ustanovitve neodvisne nebančne garancije in poroštva na prvi poziv.
2. Značilnosti zakonskih oblik osebnih zavarovanj obveznosti
2.1. Pristop k dolgu
S pogodbo o pristopu k dolgu se tretja oseba (pristopnik) upniku zaveže, da bo izpolnila njegovo terjatev do dolžnika, in tako stopi v zavezo poleg dolžnika (432. člen OZ). S pristopom k dolgu tretja oseba (pristopnik) torej utrdi obveznost tako, da postane soudeleženec temeljnega obligacijskega razmerja med upnikom in dolžnikom. Po pristopu k dolgu upniku za izpolnitev iste obveznosti odgovarjata prvotni dolžnik in pristopnik. Zaradi tega kumulativnega učinka se za pristop k dolgu ne zahteva soglasje prvotnega dolžnika, saj temu pristop kvečjemu koristi. Položaj upnika po pristopu je enak, kot če bi bila prvotni dolžnik in pristopnik solidarna dolžnika, saj lahko terja izpolnitev terjatve od enega ali drugega, vse dokler ni popolnoma izpolnjena (primerjaj 395. člen OZ). Pristopnik, ki izpolni terjatev namesto dolžnika, pa proti njemu na podlagi zakona nima regresnega zahtevka, kakršnega 404. člen OZ daje solidarnemu dolžniku. Pristop k dolgu je v praksi zelo redek, saj je poroštvo ustreznejši instrument osebnega zavarovanja obveznosti.
Glede na to, da pristopnik neposredno vstopi v obligacijsko razmerje med upnikom in dolžnikom (terjatev ostane ista, le na pasivni strani se "razširi" z novim dolžnikom), njegove zaveze v nobenem primeru ni mogoče oblikovati tako, da bi veljala neodvisno od tega temeljnega razmerja. Pristop k dolgu tu obravnavamo predvsem zaradi ponazoritve razlik med posameznimi instituti. Pri poroštvu in garanciji namreč ne pride do tovrstnega vstopa tretje osebe v obligacijsko razmerje med upnikom in dolžnikom, ampak med upnikom in dajalcem zavarovanja nastane novo razmerje z novo porokovo/garantovo obveznostjo, ki obstaja vzporedno s temeljnim razmerjem med dolžnikom in upnikom in temeljno dolžnikovo obveznostjo, zato je mogoče razpravljati o odvisnosti oziroma neodvisnosti nove porokove/garantove obveznosti od obveznosti glavnega dolžnika. Pri poroštvu poleg prvotne obveznosti nastane nova, vzporedna obveznost poroka, da plača to terjatev namesto dolžnika. Pri neodvisni garanciji pa nastane nova samostojna obveznost garanta, da plača, ko so za to izpolnjeni pogoji iz garancije. Plača svoj dolg, ki je formalno povsem ločen od glavne obveznosti.
Pristop k dolgu je treba razlikovati od prevzema izpolnitve. Medtem ko tretji pristopi k dolgu s sklenitvijo pogodbe z upnikom, pa izpolnitev prevzame s pogodbo z dolžnikom, v kateri se mu zaveže, da bo izpolnil njegovo obveznost nasproti njegovemu upniku (434. člen OZ). Upnikovo soglasje za prevzem izpolnitve ni potrebno. Upnik proti prevzemniku izpolnitve tudi ne pridobi neposrednega zahtevka; če ta obveznosti ne izpolni pravočasno, za to odgovarja samo dolžniku. Zaveza tretje osebe je torej pri prevzemu izpolnitve šibkejša kot pri pristopu k dolgu. Prevzema izpolnitve zato (vsaj z upnikovega vidika) ni mogoče obravnavati kot oblike zavarovanja dolžnikove obveznosti.
2.2. Poroštvo
OZ v 102. členu določa, da poroštvo nastane s sklenitvijo pogodbe med porokom in upnikom, s katero se porok nasproti upniku zavezuje, da bo izpolnil veljavno in zapadlo obveznost dolžnika, če ta tega ne bi storil. Poslovni namen poroštva je upniku zagotoviti varnost terjatve. Ta je v tem, da je dolžnik še vedno zavezan izpolniti obveznost, poleg njega pa je v pojavno samostojni zavezi do upnika tudi porok. Zaradi sklenitve poroštvene pogodbe upniku za izpolnitev njegove terjatve jamčita glavni dolžnik in porok, pri čemer porok ne odgovarja za izpolnitev svoje, ampak tuje, dolžnikove obveznosti. Dolžnik ni stranka poroštvene pogodbe in njegovo soglasje za njeno sklenitev ni potrebno. Porok se tako lahko zaveže tudi, če dolžnik temu nasprotuje oziroma če za poroštvo sploh ne izve, običajno pa se zaveže na podlagi nekega kritnega razmerja z dolžnikom. Člen 1013 OZ določa, da mora biti poroštvena izjava v pisni obliki.
Glede na vsebino porokove zaveze razlikujemo subsidiarno in solidarno poroštvo. Pri subsidiarnem poroštvu lahko upnik od poroka zahteva izpolnitev obveznosti šele potem, ko glavni dolžnik svoje obveznosti ne izpolni v roku, ki je določen v pisni zahtevi, oziroma če je očitno, da izpolnitve iz sredstev glavnega dolžnika ne bo mogoče doseči (prvi in drugi odstavek 1019. člena OZ). Za solidarno poroštvo pa gre, kadar se porok zaveže kot porok in plačnik. Upnik lahko v takšnem primeru zahteva izpolnitev terjatve bodisi od glavnega dolžnika bodisi od poroka, ali pa od obeh hkrati. Pri poroštvu za obveznosti iz gospodarskih pogodb se domneva solidarnost poroštva (tretji in četrti odstavek 1019. člena OZ).
Poroštvo ni samostojna, ampak je stranska obveznost. Ker porok odgovarja za izpolnitev tuje obveznosti, je poroštvena obveznost akcesorna, torej v zvezi z nastankom in obstojem deli usodo glavne obveznosti. Ta navezava je razvidna že iz 1016. člena OZ, po katerem se lahko poroštvo da za vsako veljavno obveznost, vključno s pogojno obveznostjo in določeno bodočo obveznostjo. A contrario torej velja, da poroštva ni mogoče dati za neveljavno obveznost ali nedoločeno bodočo obveznost. Nadalje 1017. člen OZ določa, da porokova obveznost ne more biti večja od obveznosti glavnega dolžnika; če je dogovorjeno, da je večja, pa se zmanjša na mero dolžnikove obveznosti. Porok odgovarja tudi za vsako povečanje obveznosti, nastalo z dolžnikovo zamudo ali po dolžnikovi krivdi, če ni dogovorjeno kaj drugega. Akcesornost poroštva poudarjajo določbe 1024. člena OZ, ki poroku priznavajo zoper upnikov zahtevek vse ugovore iz razmerja med upnikom in glavnim dolžnikom, vključno z ugovorom pobotanja (ne pa tudi osebnih dolžnikovih ugovorov). Porok je torej pri izpolnitvi obveznosti v razmerju do upnika v osnovi v enakem položaju, v kakršnem bi bil glavni dolžnik, če bi sam izpolnil svojo obveznost. Dodatno lahko porok seveda uveljavlja ugovore iz pravnega razmerja med sabo in upnikom (na primer ničnost poroštva, zastaranje porokove obveznosti, pobot s svojo terjatvijo).
Zakon pa določa nekaj izjem od akcesornosti poroštva:
- Pri poroštvu za obveznost poslovno nesposobne osebe odgovarja porok upniku enako kot porok poslovno sposobne osebe - torej navkljub neveljavnosti pogodbe med upnikom in glavnim dolžnikom (1015. člen OZ).
- Zmanjšanje obveznosti glavnega dolžnika v stečajnem postopku ali v postopku prisilne poravnave ne pomeni tudi ustreznega zmanjšanja porokove obveznosti (1022. člen OZ).
- Porok odgovarja za ves znesek obveznosti, za katerega je prevzel poroštvo, tudi če bi se od dolžnikovega dediča moglo zahtevati plačilo samo tistega njenega dela, ki ustreza vrednosti podedovanega premoženja (1023. člen OZ).
- Obveznost subsidiarnega poroka zastara najkasneje po dveh letih od zapadlosti obveznosti glavnega dolžnika, tudi če za slednjega velja daljši zastaralni rok. Pač pa pretrganje in zadržanje zastaranja terjatve nasproti glavnemu dolžniku ne učinkuje tudi proti poroku, razen če je bilo zastaranje pretrgano zaradi upnikovega procesnega dejanja za ugotovitev, zavarovanje ali izterjavo terjatve (1034. člen OZ).
Akcesornost obstaja samo v razmerju poroštvene obveznosti do obveznosti glavnega dolžnika upniku. Razmerje iz poroštvene pogodbe med porokom in upnikom (tako imenovano notranje razmerje) pa je neodvisno od razmerja med porokom in glavnim dolžnikom (tako imenovanega kritnega razmerja), čeprav običajno prav iz tega razmerja navadno izvirajo razlogi, zaradi katerih se je porok zavezal izpolniti dolžnikovo obveznost (na primer da je porok sam dolžnik glavnega dolžnika ali da mu želi narediti uslugo).
Poroštvu podoben institut je patronatska izjava (angl. comfort letter), ki se je razvila kot institut zavarovanja in utrditve obveznosti zlasti v koncernskih razmerjih, v katerih matična družba poda tovrstno izjavo upnikom hčerinske družbe. Ker patronatska izjava ni zakonsko urejen instrument, je treba vsebino obveznosti izjavitelja (patrona) ugotoviti za vsak primer posebej, zlasti glede na uporabljeno formulacijo izjave. Pravna teorija ločuje med trdnimi in netrdnimi patronatskimi izjavami. Netrdna patronatska izjava je pravno nezavezujoča izjava dobre volje, s katero izjavitelj obljubi le, da si bo prizadeval, da bo tretja oseba izpolnila svojo obveznost. Patronova obveznost je le častna oziroma moralna. S trdno patronatsko izjavo pa se izjavitelj tudi pravno zaveže poskrbeti, da bo dolžnik plačal. Gre torej za obligacijo uspeha, ki v primeru dolžnikove neizpolnitve vzpostavlja odgovornost patrona - bodisi odgovornost za izpolnitev bodisi odškodninsko odgovornost, ker ni poskrbel za solventnost dolžnika. V vsakem primeru je patronova odgovornost subsidiarna in odvisna od dolžnikove obveznosti.
2.3. Bančna garancija
3. Dopustnost nebančne neodvisne garancije
3.1. Opredelitev
3.2. Problem neurejenosti v zakonodaji
3.3. Problem "abstraktnosti" garancije
3.4. Problem prenosljivosti
3.5. Problem varstva potrošnikov
4. Dopustnost poroštva na prvi poziv
4.1. Opredelitev
4.2. Omejeno akcesorna narava
4.3. Pravna kvalifikacija
5. Sklep
Nadaljevanje članka > Ana Vlahek, Matija Damjan: Novi obliki zavarovanja obveznosti v našem prostoru: nebančna garancija in poroštvo na prvi poziv, Podjetje in delo
Članki izražajo stališča avtorjev, in ne nujno organizacij, v katerih so zaposleni, ali uredništva portala IUS-INFO.
